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解读合同法286条 杨连专 【关键词】法定抵押　优先权　留置【全文】　　中华人民共和国合同法第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条款从表面上看是一个普普通通的条款，但实质上本条是在特定历史条件下法律制度的一次创新，其中蕴含了深刻的合同正义理念，正确理解和适用《合同法》第286条，对于保护建设企业的利益，及时清理大量拖欠的工程款，维护建筑市场的正常秩序，都将具有十分重要的意义。　　一、本条确认的承包人的权利性质　　对于本条权利的性质, 因立法意旨模糊不明，在理论解释和实务操作上都产生极大的分歧：一是认为承包人依该条规定享有留置权[1]。一方面在发包人不支付工程价款时，于一定期限内接管、留置工程，不予交付；另一方面发包人届期还不付款时，则对工程依法变价受偿。按照物权的优先效力，承包人的留置权在效力上后位于先设立的担保物权，优位于后设立的担保物权。二是认为合同法的这一规定是给予承包人的法定优先权[2]，或称“先取特权”，其性质和地位类似于船舶优先权和航空器优先权。依此定位，承包人就工程价款应优先于发包人的普通债权人和有担保物权的债权人得到工程的变价清偿。三是认为合同法的这一规定是给予承包人的法定抵押权[3]。　　留置是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同的约定期限履行债务的，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。很显然，留置权以动产为标的，以根据合同已经占有留置物为必备条件，以担保法规定的留置发生范围为界限，而我国《担保法》第八十四条规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权”。所以，认为该条属于留置权的观点是站不住脚的。 　　认为该条属于法定优先权的观点，直接来源于海商法中的船舶优先权，即船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用，以及在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿等，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。但是，从我国现行的立法规定来看，优先权主要是为保障特别的债权而设，如船员的工资、职工的薪金及劳动保险等，对于这些债权如不赋予优先权进行特别保障，放任其与其他债权处于同一受偿地位，那么债权人的债权就几乎无法实现，因此优先权更关乎处于个体地位的弱者的生存权利。而对于承包人，就现在及以后社会经济情形而言，并非经济上弱者，应属民法中平等主体之一方，因此并无赋予优先权进行特别保护的必要。因而将本条确立的制度定性为承包人的法定优先权并不符合合同法的立法精神。　　抵押权是指债务人或者第三人向债权人提供一定的财产以担保债务的履行，在债务人不履行债务时，债权人有依照法律的规定以该财产折价或者拍卖变卖该财产的价款优先受偿的权利。抵押权可分为法定抵押权和约定抵押权，法定抵押权依照法律的直接规定而产生，不须当事人设定。“合同法第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过,始终是指法定抵押权”[4]。将合同法第286条的制度设计定位于法定抵押权，完全符合合同法的效率、正义理念，具有极其重要的意义：第一，能更有效地解决现实中大面积拖欠工程款、承包人的权利普遍性得不到保护的严重问题，可以说它是理清建设工程承包合同所涉及的各种法律关系、促进市场经济氛围下建设工程项目运作良性循环的一项必不可少的法律手段。第二，盘活了资金，促进了物的效用。第三，切实反映了建设工程承包合同履行过程中的公平性；体现了合同法的正义价值。第四，降低了诉讼成本，提高了合同的效率。　　二、法定抵押权的构成条件　　根据合同法第286条的规定精神，法定抵押权的构成条件主要有:　　（一）建设工程已经竣工　　法定抵押是指根据法律的规定债务人向债权人提供一定的财产以担保债务的履行。这里的财产就是指的建设工程，未竣工的建设工程属于半拉子工程，其价值不易实现，不应当属于合同法286条的“工程”范畴，不发生法定抵押权。同时，笔者认为，这里的竣工应当指基本建设工程承包合同书中所界定的完成工程，因为承包人承包的工程没有竣工，建设单位就可能行使抗辩权，此时过分追求对承包方的保护，可能会侵害建设单位的合法权益。建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形,也不符合合同法第286条的精神，不发生法定抵押权。　　（二）该债权特指建设工程承包合同所生债权　　法定抵押权产生的根据是法律的规定，没有法律明确规定的债权