论文《程序的正义》.doc免费

程序的正义——道德的维系？正义的追求？ 《程序的正义》是日本法学家谷口 安平先生作于上世纪八十年代的一篇论文。该文发表迄今虽已逾20年的时间，且这20年间不断涌现了很多的相关论著，但是细读该文，仍让人耳目一新，很有收益。我国诉讼法学界在前些年所争论的许多理论问题，诸如程序与实体的关系、正当程序、程序保障、程序的价值、程序正义的主要内容、程序保障的宪法化趋势等都可以通过对该文的研读得到启发或找到答案。我先试从文章的框架结构和行文思路上作一概括，并结合自己对该文的理解尝试做出一些拓展。 一 本文共分四个部分。第一部分作者通过列举从古代到现代出现过的几个关于“正义”的概念，导出一对矛盾，即实体的正义与程序的正义。之后，作者引入罗尔斯对正义的三分法并予以了认同。他认为，三种正义的分类方法比较恰当地反映了程序正义的性质，同时作者也指出在现实生活中并不总是能按此来区分程序的正义。现实中存在着实体正义与程序正义的复杂关系：在现实世界，往往不存在客观的正义标准，即使存在也往往含混不清；那么，我们是应该根据欲达致的目的来设计程序，还是将程序产生的结果当然地作为欲达致的目的呢？ 作者说：“为了实现实体的正义必须不断地改善程序，但人类的认识和实践能力有限，且什么是实体的正义也不总是明明白白的，于是妥协就成为必要。”通过这一妥协过程，“不完全的程序正义”被视为或说被推定为“纯粹的程序正义”。这种被推定的“纯粹的程序正义”，按照我的理解，就是所谓的“正当程序”——它因妥协的过程而具有正当性。之后，作者就“正当程序”观念产生的原因作了简约论述：1、陪审裁判及当事人主义结构；2、先例拘束原则；3、衡平法的发展。“审判结果是否正确并不以某种外在的客观标准来加以衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受”则是正当程序观念的实质。 作者通过简单的论述同时表达了对实体与程序相互关系的重新定位的看法：程序法不是“助法”、“从法”，而是具有实体内容形成作用的“母法”，并在理论上对这一问题作了适当的延展。他指出了两大法系程序目的观的对立——私法秩序维持主义与纠纷解决主义的对立，恰恰源于对实体与程序关系的不同认识。 在第二部分作者谈了程序正义的功能。其实作者所谈的两点功能——实体内容的实现和程序正当化，在我看来是我们通常所讲的程序的价值，即程序的工具价值与独立价值的原型。谢晖教授认为所谓的法的价值是用来表述法律与主体之间关系范畴的一个概念。同理我们可以认为程序正义的价值是用来表述程序法与主体之间利益关系范畴的一个概念。通过正当程序过程本身，赋予结果以正当性，或说把结果正当化，这正是正当程序的特有价值所在。 第三部分作者重点论述了程序正义的内容，简要地谈到程序正义的宪法保障问题。程序正义的内容分为三类：1、关于确保利害关系者参加的程序保障；2、关于参加“场所”（即审判制度）的程序保障；3、关于结果展示（即判决理由）的程序保障。关于确保利害关系者参加诉讼的保障程序，是程序正义实现的中心内容，同时，通过当事人自己的行为使判决逐渐形成，也是“正当程序”的最关键之点——当事人由此对自己所享有的诉讼参加权负有相应的责任。作者列举了多种程序进行过程中的程序正义的体现，如当事人适格、释明权、诉讼救助、法律扶助、证明责任分配等多种包含有实体内容的程序法的角度，从多角度考察了“程序参加”这一命题。 最后作者指出，面对当代新型诉讼形式的不断涌现，诉讼的功能被大大扩展了；面对以日益错综复杂的利害关系为特征的新型案件，法院通过“正当程序”实现政策形成功能的作用日益突出。在此背景下，以“诉讼参加”为核心的诉讼结构，使诉讼的“安全阀”作用更加明显。它一方面约束法院不得过分有悖职责越权行事，一方面又使司法功能的扩散因之获得正当性。 二 “在我们生活的社会中，事情变得越来越错综复杂，价值体系五花八门，常常很难就实体上某一点达成一致”。“一个问题的正确答案因人而异，因组织而异。程序是他们唯一能达成一致的地方，而且他们能达成一致的唯一程序是能保证程序公正的程序，因为他们一旦同意了程序，则无论是何结果，都必须接受所同意的程序带来的结果。”（宋冰P376）通过程序所达致的这种效果，即是卢曼在《程序合理化》一书中所谈到的通过程序获得合理性的机制。在谷口教授的文章中，重点是对程序正义内容的论述（包括程序参加和程序保障）；而难点正在于对这一机制如何起作用的分析。这点在文中被称为“通过程序的正当化”。从语词分析上看，可以理解为通过正当程序过程本身，赋予结果以正当性，或者说过程把结果正当化。 为什么人们只能将结果的正当性寄希望于程序的作用呢？这主要应归因于实体正义实现的不现实。第一，法官在受理案件时，并不知道实体关系应当如何和确实如何，只能从当事人递呈的材料中找出真相，但这种真相是不能被完全印证必然如此的。第二，现代