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论专利联营反垄断分析的基本框架 饶爱民( 王先林(( 摘要：专利联营是一个十分重要而复杂的经济制度，也是知识产权和反垄断领域的重要交叉点，因此，我国反垄断法在实施中对此必须加以正面回应。在对专利联营进行反垄断分析中，首先需要明确一些前提性的问题，在此基础上，进一步明确我国专利联营反垄断法分析的基本框架。 关键词：专利联营　知识产权 权利行使　反垄断法 一、专利联营限制竞争的协议，违反了《条约》第8条第1款（《条约》第条第1款）是法律赋予专利权人的一排他性权利，这种排他性的权利主要表现为两个方面，即禁止他人未经授权使用其专利。前者专利权人极行使权利的行为，后者则专利权人行使权利的。专利权人有权决定行使自身权利的方式，既可以自己行使这一权利，也可以授权他人行使该权利。作为知识产权许可的一种方式，专利联营通常要求专利权人将各自的专利权分许可给某一特定的实体组织，然后再由该组织代表各个专利权人统一对外实行一揽子许可尽管这种通过某一实体组织进行的联合许可有别于单一许可和交叉许可一般来说，固定价格通常是具有竞争关系的经营者之间达成的垄断协议，因此，当事方之间关系是判断联营许可人之间以及许可人和被许可人之间是否进行固定价格的重要标准。专利联营涉及到货物市场、技术市场和创新市场，因而联营许可人之间的关系需要依据不同的市场加以判断。在技术市场上，联营许可人之间的关系取决于联营专利的性质。如果许可人之间是相关货物市场的实际或潜在的竞争对手，则应被视为横向关系，反之，则为纵向关系。从本质上看，专利权人自由地协商确定一揽子技术的使用费以及每项技术的使用费份额是设立专利联营本身所固有的成分。在某些情况下，替代性专利持有人为了避免竞争有可能会通过专利联营来固定竞争性技术的价格，自由公平的市场竞争秩序基于此，一些国家对许可人共同确定许可费率行为的性质进行了区分完全或实质上的）替代性专利联营许可人共同确定许可费率的行为等同于固定价格卡特尔。 2．与其他类型的知识产权许可不同，专利联营的设立、组织和经营通常会产生许多特定的问题，如涉及到联营专利的选择和联营的管理等，而这些问题往往会对市场竞争造成重大的影响，从而可能会成为反垄断法规制的对象。联营专利的性质，是就联营专利的关系而言的。专利彼此之间存在着复杂而微妙的关系有学者认为专利之间的相互关系可以描述为封锁性、互补性和竞争性反垄断立法和执法，有必要进行两个基本的区分，即互补性专利与替代性专利以及必要专利与非必要专利。 互补性专利就是涉及执行不同功能但共同用来生产被许可产品的技术专利，而替代性专利技则是涉及的技术彼此竞争，被许可人可以从中选择的技术专利。一般来说，包含互补性专利的联营降低了被许可人的总体使用费，降低了消费者购买的最终产品的生产成本，产生了一体化的效率，具有促进竞争的效果相反，包含替代性专利的联营尤其是完全或主要由替代性专利组成的联营由于提高了被许可人的总体使用费可能会损害竞争和消费者的利益，反竞争效果通常非常明显。由于互补性专利联营总体上是促进竞争的，因此，为了最大程度地产生促进竞争的效果，有必要将联营中的专利仅限定为互补性专利，这有助于将替代性专利排除出联营之外。对标准型专利联营而言，可以采取的一种有效方法是确定某一专利是否为符合特定的标准所必需。以此为依据，可以将联营专利进一步区分为必要专利和非必要专利。联营专利是否具有必要性，可以从技术和经济两个角度加以衡量。技术标准强调必要专利的不可替代性，即实施某一特定标准不可避免地会受到侵犯的专利。经济标准则是从经济实用性的角度来说的，强调必要专利是生产某一特定标准产品实际上或经济上必要的专利MPEG-2和3C DVD专利联营必要专利的动态性应该引起主管机构的足够重视。机构对必要专利的评估应该是一个持续的动态过程。 （）专利联营管理活动 专利联营的独特之处在于通过一个独立的实体组织来负责联营专利的管理不同的管理模式在实际运行中会对竞争造成不同程度的。一般来说，以某一成员为代理人的管理模式在专利联营的管理活动中，独立专家的选任及其参与联营建立和经营的程度对其竞争效果具有重要的影响，尽管这种影响有时不是直接的。1．独立许可条款 独立许可条款一般是指联营许可人是否有能力在联营之外向第三方提供专利许可，这是专利联营区别于其他类型知识产权许可的关键性特征之一。国外学者的研究表明联营专利的性质是影响独立许可条款存在的决定性因素。［］此外，独立许可与联营规模的大小存在一定的相关性，即独立许可的数量会随着联营规模的扩大而减少。 允许成员提供独立许可通常会产生潜在的促进竞争的效果，这在很大程度上取决于联营专利的性质。对替代性专利联营来说，允许联营成员独立许可意味着允许该技术与联营技术相竞争；禁止独立许可则会限制联营技术之间的竞争，并且还会阻碍与联营无关的技术利