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略论中国民法典中收养制度的设计 李 俊 （西南政法大学，重庆 400031） 摘 要：收养作为一种确立拟制血亲关系的重要身份行为，其制度设计不仅仅直接关系到养父母子女关系的顺利确立和收养关系当事人合法权益的保障，更关系到公共权力在这一问题上的介入程度和介入方式,故有必要从收养制度的宏观定位和具体结构两个方面入手，在民法典制定这一大背景下讨论收养制度的设计问题，并针对我国现行收养立法提出相应的立法建议。 关键词：收养制度 宏观定位 结构安排 立法建议 引言 围绕中国民法典的制定而引发的研讨热潮应该说是新世纪的中国法学界内最为亮丽的一道风景，大至法典的结构，小到某一项具体制度的取舍，都可成为法学家们研讨论争的对象，学者专家纷纷撰文立说、各抒己见，民法的理论园地内一时堪称百花竞艳、异彩纷呈。笔者身处此境兼以法学为好，故也不揣冒昧试从收养制度这一相对较小的题目入手加以探讨，希望在有关收养制度的宏观定位与具体内容设计等方面提出部分个人见解以资参考。 一、家庭法的“回归”与收养制度的宏观定位 家庭法或称之为婚姻家庭法，从最一般意义上说是指“调整婚姻家庭关系的法律规范的总和”[1]，而婚姻家庭关系作为一类以两性结合与血缘联系为主要特征的社会关系可以说很早就为立法者、法学家所重视并被纳入法律体系内加以调整规制。或许正如德国学者罗尔夫·克尼佩尔所言“家庭法指定了一个超越个人的制度。家庭不再是本能的场所，更不是充满欲望的场所，而是将自由塑造为理性的场所。”[2]不把婚姻家庭关系视为纯粹的私人事务并强调法律对其的调控作用可说是古今中外立法者们的一种共识，但在具体的立法模式上却存有较大分别。一方面，中国古代封建立法中刑民不分以刑事手段处分婚姻家庭纠纷的传统，以及以《普鲁士普通邦法》为代表的一系列将家庭法纳入公法范畴加以规定的部分国外立法的存在都告诉了我们前人在对家庭法性质问题上曾经的迷茫；另一方面，即使在对家庭法的私法性质形成了基本统一认识的近代，也存在着把家庭关系从民法典中分离出去的“一种由来以久的、顽固的理论和立法倾向。”[3]从理论上看，不仅仅有黑格尔基于对家庭的基础——婚姻是“具有法的意义的伦理性的爱”[4]而不以利己为原则这一基本判断而断然将家庭留在了市民社会之外，而马克思则进一步得出了“资产阶级撕下了笼罩在家庭关系上的温情脉脉的面纱，把一切都变作了金钱关系”的著名论断。在立法上，伊斯兰国家在强大的宗教传统影响下实行了身份关系与财产关系的分别立法，作为规定身份关系的家庭法实际上已脱离了世俗的民法而属于教会法范畴。而根据对家庭关系性质的马克思主义认识，苏俄早在1918年就制定了一部“户籍、家庭和监护法典”，这不仅仅是社会主义国家中使家庭法独立于民法之外的最早立法例，而且在此基础上于1926年苏俄民法典出台后颁行的婚姻家庭和监护法典更因为前苏联在社会主义阵营中的重要地位而倍受其他社会主义国家的推崇并在各自的婚姻家庭立法中加以效仿。例如我国早在1950 年就根据前苏联模式和当时的社会需要制定了《中华人民共和国婚姻法》，而作为民事基本法的《民法通则》却是在1986年才得以出台。那么，面对21世纪的婚姻家庭关系，面对我国民事立法上这一次难得的机遇，我们不禁要问：家庭法，或称之为婚姻家庭法的这一类调整身份关系的重要法律制度是否需要实现对传统民法的“回归”呢？ 从目前关于中国民法典总体结构的讨论中，虽然在整体思路上有梁慧星先生所分析的“松散式”、“理想主义”和“现实主义”等几种彼此分歧较大的观点存在，但这几派学说对婚姻家庭制度在未来中国民法典中能够取得自己应有位置这一观点却形成了难得的一致意见，这一现象的出现其原因可能较为多样，但就笔者所见，主要的因素在于伴随我国政治经济体制改革的顺利进行，不仅在意识形态领域实现了较大突破而且为民事理论研究活动的深入发展创造了良好宽松的学术环境，我国民法学者不但可以更多地接触学习西方先进资本主义国家的法律思想、法律制度而且也可以在一种更为独立的学术空间中展开对马克思主义的研究与解读，在此基础上当然能够更为理性地审视、反思以往立法的粗疏与漏洞。 被学者称为“对生物性的生殖进行社会性操作的信号”[5]的收养，在概念上一般系指通过法律拟制的方法而在本无父母子女关系的人之间创设该关系的法律行为。尽管世界各国在收养方面的立法与学说上因为深受各国政治、经济、文化、社会制度，民族传统，风俗习惯，伦理道德以及宗教信仰等多重因素的影响而存在或多或少的差异，但是各国在概念界定上的冲突却几乎并不存在。从对收养的定义我们不难看出，无论收养行为的成立要件上在各国立法中可能存在多少不同但收养行为的结果却总是一个——父母子女关系的创设，而父母子女关系可以说是家庭关系的最主要部分，费孝通先生曾称“父母子所形成的团体，我们称为家庭