试论对上市公司与其控股股东关联交易的规制.pdf

司关联法人：（1）直接或间接控制上市公司的第一大股东，或者基于股权 比例、公司章程或经营协议的规定能够控制上市公司董事会组成的法人股 东；（2）本条第 1 项所列股东的子公司，以及该等股东有权决定半数以上 董事人选或法定代表人人选的企业；（3）7.3.4 条所列的关联自然人担任 法定代表人的法人；（4）按照国家有关法律、法规确定的与上市公司具有 关联关系的法人。7.3.4 条规定具有下列情形之一的人士，为上市公司的 关联自然人：（1）上市公司的董事、监事及高级管理人员；上述人士的父 母、配偶、年满18周岁并具有民事行为能力的子女；（2）7.3.3条第（1）、 （2）款所列示的关联法人中担任董事、监事、法定代表人、经理的人士。 7.3.5 条规定因与上市公司关联法人签署协议或作出安排，在协议生效后 符合 7.3.3 条及 7.3.4 条第 1 款规定的，为上市公司潜在关联人。从上述 规定我们可以看出，现行法律法规认为关联人的内涵是指对一方经营决策 具有控制权或者重大影响的人，即关联人的质的规定性表现为“对经营决 策具有控制权或者重大影响力”。而关联人的外延由公司内部人及与内部人 有利益关系的第三人两部分组成，关联人在关联交易中施加控制或者重大 影响是通过内部人实现的① 。笔者认为，这种观点值得商榷。关联关系本身 是一种客观存在的现象，是事物之间发生牵连和影响，并不应当以某一方 是否对另一方有控制权为确定关联关系的标准。只要某企业与他企业存在 着投资与被投资或者共同被第三方投资，或者某企业与其他自然人存在着 身份关系，就应当确认他们为关联人。例如：非控股股东虽然不能控制公 司的经营管理，但是它仍然可以通过自己在公司董事会里的代表向公司提 出有利于它自己的建议，如果该建议被采纳，则下一步公司的行为就会有 利于该股东，这同样是该非控股股东对公司的影响。当然还有一些情况下， 两企业之间虽然没有投资与被投资或者共同被第三方投资的情况，但是基 ① 柳经纬、黄伟、鄢青著：《上市公司关联交易的法律问题研究》，厦门：厦门大学出版社2001 年 版，第6—9 页。 5 于其他一些非资本上的法律行为（如法律授权、合同安排或者委托投票等 ① ），两企业之间也会存在着相互牵连和影响的情况，这时也应当认定他们 是关联人。这就好象日常生活中的亲戚关系一样，在亲戚之间，虽然他们 之间并不存在谁控制谁的问题，但是由于他们之间具有血缘关系，因此他 们在法律上被认为是亲戚（可以说是关联人）。因此，笔者认为，判断关联 人，应当考察两方之间是否具有资本上的关系以及是否存在其他身份上的 关系，依次来认定关联人。有学者认为关联人是指任何两个以上具有生产、 营销、采购、财务、人才人事及技术等业务交易关系或投资关系的法人资 格的企业体② 。笔者认为这一概念不够准确，因为在生产、营销、采购以及 技术上有业务交易关系的企业并不一定就是关联企业。在日常的生产中某 一企业需要向居于产业链上游的企业购买原材料和零部件，需要向居于产 业链下游企业销售其产成品，在生产过程中当遇到技术难题自身无法解决 时，其还会从相关企业中聘请技术人员（对于偶发性的技术问题，临时聘 请技术人员比长期雇佣技术人员更经济），这些情况都属于该企业与他企业 有业务关系，但是不能认为该企业与他企业就是关联企业。 关联人的特点是特定企业之间或者企业同自然人之间在资本上存在联 系或者在身份上存在联系，而这种联系不是广义上所说的联系（即不包括 由于交易双方在业务上有合作关系或者是长期的供销货关系而形成的联 系，也不包括交易双方由于形成临时的、松散的联盟而形成的联系），而是 由于特定企业之间由于存在着资本上的联系或者由于其他一些非资本上的 ③ 法律行为（如法律授权、合同安排或者委托投票等 ）而形成的联系以及特 定自然人之间存在身份上的联系从而是企业与特定自然人或者该自然人所 在企业成为关联人。 （2）关联人的分类 ①参见殷召良著：《公司控制权法律问题研究》，北京：法律出版社2001 年版，第22—25 页。 ② 殷召良著：《公司控制权法律问题研究》，北京：法律出版社2001 年版，第32 页。 ③ 参见殷召良著：《公司控制权法律问题研究》，北京：法律出版社2001 年版，第22—25 页。