民事习惯探析.pdfVIP

中文摘要 当前，随着我国物权法的顺利通过，民法典的制定工作也提上了议事日程。 民法典的制定工作进入了关键的阶段，作为市民生活大宪章的民法典，实践性 和本土性就应当是其最显著的特征。所以，在制订中不仅要反映我国现行的基 本经济制度，而且必须注意民间民事习惯丰厚积淀的吸纳。但是，我们不得不 遗憾地指出：迄今为止，学术界对于民间民事习惯不乏种种顾虑，如往往将民 间习惯等同于陋习，认为它们不符合时代精神，应当予以改造；又如，认为习 惯总是因循僵化的，难以适应当代社会生活的要求。这种力图求新求变、以现 代化意识改造中国的愿望虽好，却已在法学理论研究和立法实践中造成了民间 法的缺失。一方面，在理论上，至今既未对民间民事习惯在法律中的地位进行 足够细致的探讨，也未在学理上对中国当代国家制定法和民间民事习惯的关系 得出一个有理论力度和实践意义的结论。另一方面，立法者并未进行深入的社 会调查，这就导致立法过程中的准备工作还不到位，现实基础并不深厚。 基于以上原因，本文试图对民事习惯做一个大致的梳理，以期得出一个较 为妥当的结论。 民事习惯对我国人民民事生活以及民事立法具有非常重要的意义。然而无 论在民事立法还是民法理论界，对于习惯的探讨并不多。学者、立法机关对于 民事习惯采取了漠视、排斥的态度，这将对民法典的生成造成很大的消极影响。 针对民法典制定过程中的这些缺点和不足，本文运用历史考察的方法，从中外 的民法立法史角度，对习惯的地位进行了初步的探讨，得出我国在制定民法典 的过程中，应该注重传统习惯的吸收和转化。 本文约有三万字，共有四部分组成，即“习惯、习惯法的概念界定”、“西 方国家习惯的沿革”、“习惯之于中国的意义——民事习惯为集中体现”、“民事 习惯在未来民法典中的地位”等。本文认为，研究问题首先应该界定概念。因 此，对于习惯以及习惯法的概念界定，就成为必要和前提。在第一部分，在对 二者界定的同时，对于法的概念、习惯法与习惯的联系与区别等，都作了分析， 得出习惯法作为区别国家法的对应物，既具有法的特征，又有别于一般意义上 的习惯。在第二部分，本文试图从比较法的角度入手，分析西方国家的习惯沿 革，以期说明习惯的重要性，之于各国民法典的制定具有普适意义。对于英美 1 法系中习惯的发展路径，主要是结合英国判例法来分析的；而对于习惯在大陆 法中的发展，则主要分析了欧陆主要国家民法典制定中习惯的地位。在第三部 分，本文将视角转向中国本土问题，试图说明习惯在中国法制发展史中的地位 和价值。本部分首先分析了中国古代民事关系主要的调整手段——礼，指出礼 在一定程度上就是民事习惯。接着指出，在中国民法史上，立法者对我国固有 的民事习惯保持着浓厚的兴趣，多次进行民商事习惯的调查，民法典吸收并采 纳了这些调查的成果。从清末民初在制定民法典过程中的民事习惯调查谈起， 指出其对于当时民法典制定所具有的现实意义，从而用实证分析方法论证了进 行民事习惯调查具有历史传统和积极意义。在第四部分，本文基于以上分析， 指出当前在我国制定民法典的大背景以及建设法治国家的背景下，民事习惯更 加应该得到应有的重视。同时，说明在重视民事习惯方面，应该做到以下几点： 首先，我国应进行既有广度又有深度的民事习惯调查，在对民事习惯做出科学 的取舍的基础上，将民事习惯作为立法原料，从中吸取有益的养料。其次，从 立法上来说，我国未来的民法典应首先将民事习惯确认为民法的渊源，并做出 合理的设计。最后，我国民法典吸收民事习惯时应注意与通过法律移植手段借 鉴过来的民法制度连接与互动，以实现民法典内容的和谐一致。 然而，需要指出的是，本文的以上论证，都只是一种逻辑上的应然判断， 并不能保证结果的妥当性。尤其应该注意的是，西方法制国家在制订民法典时， 是一个民族国家形成时期，更多的要考虑本土化因素。而对于我们这样一个后 法制国家来说，从一开始就面临的则更多的是一个法律继受问题。由于法律产 生环境的不同，我国的民事习惯在制订民法典中是否有必要再进行大规模的民 事习惯调查以及我国固有的民事习惯在现代民事生活中发挥多大的作用，都值 得我们认真思考。而对于这个问题最好的解答就是进行实证分析，展开民事调 查。由于本文写作时间以及能力的限制，对于民事习惯在现实生活中的作用， 并未进行实证分析。这在很大程度上削弱了本文的结论，这也是很多学者反