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风险隔离机制在我国资产证券化中的法律构建 摘 要 2003 年中国证监会颁布《证券公司客户资产管理业务指引试行办法》，确定 了证券公司参与资产证券化业务的法律依据。随后，我国资产证券化业务试点 工作随之展开，实践中也形成了部分案例，在对试点工作进行总结的基础上， 证监会于 2009 年颁布了《证券公司企业资产证券化业务试点指引》（以下简称 《试点指引》）。《试点指引》虽在基础资产、原始权益人及计划管理人的界定等 方面取得了长足的进步，为我国资产证券化的发展指明了新的方向，但《试点 指引》在立法上并没有实现重大突破，我国资产证券化在理论与实践中仍存在 诸多问题。本文选择作为资产证券化本质和基础的风险隔离机制展开论述，希 望构建一套符合我国实践需求的资产证券化风险隔离机制法律体系。 本文通过研读资产证券化方面的国内外理论著作及论文等资料，并结合过 去几年我国资产证券化实践中的真实案例，通过理论联系实践的方法对本文涉 及的风险隔离机制在我国资产证券化中的法律构建问题展开论述。风险隔离机 制的本质就是将资产证券化构建中的基础资产与发起人任何风险相隔离，以确 保资产证券化全程安全，以及整个资产证券化构建目的的实现。本文第一章首 先概述了资产证券化及风险隔离机制，并希望通过对资产证券化参与者及流程、 风险隔离机制的本质及其构建方式的介绍，使整个资产证券化过程清晰可见， 最后明确风险隔离机制在资产证券化中居于基础性和核心地位，关系到整个资 产证券化的成败。 为了使我国资产证券化产品在风险隔离构建等方面的问题更形象化，本文 第二章介绍了两个我国出现的资产证券化案例，其一是未实现风险隔离的案例 ——“ 中国联通CDMA 网络租赁费收益计划” 。通过对该案例基本情况的介绍， 可以看出该案例并没有实现真实销售，即没有实现真正意义上的风险隔离，从 结构上看，仍只是资产抵押证券或债权担保证券，并不能算真正意义上的资产 证券化产品，也没有体现结构融资产品的优势。另一个案例实现了真实销售的 案例——“远东租赁计划收益凭证” 。该案例产品是目前我国市场上最标准的资 产证券化产品之一，在风险隔离上通过计划管理人向原始权益人购买特定融资 租赁合同项下的租金请求权及部分附属担保权益实现了真实销售。但由于专项 ii 风险隔离机制在我国资产证券化中的法律构建 计划本身只是法律上的概念，而不是真正具有独立法人资格的特殊目的机构， 一旦专项计划存续期间计划管理人出现破产等情况，专项计划资产的安全性是 否能得到有效的保障就值得商榷了。上述案例说明我国资产证券化中风险隔离 机制的建设严重不足，一方面立法未将“真实销售”作为资产证券化成立的前提 条件，另一方面立法也并未为特定目的机构的建立及运营提供法律依据。 在分析我国资产证券化风险隔离机制不足的基础上，笔者通过本文第三章、 第四章分析介绍风险隔离机制构建的两个核心因素，希望从法律基本原理的角 度论证风险隔离机制在我国资产证券化中如何进行法律构建，并发挥其现实价 值。 通过对真实销售的判断标准及实现方式的理论分析，第三章探讨了我国目 前在立法不完善的情况下可以通过信托或委托等方式实现真实销售。信托方式 的优势表现信托关系具有风险隔离的功能，但是信托制度等方面的不完善也限 制了信托形式作为风险隔离手段的适用，因此必须通过立法和法律规范的形式 加以完善；委托方式主要是通过“委托+受让” 的形式实现风险隔离，在这种模式 下，尽管法律关系是委托，但经济关系与信托的实际效果是等同的，因此也可 以有效地实现风险隔离。 通过对特殊目的机构的法律性质及组织形式的分析，并结合特定目的机构 是我国风险隔离机制构建的核心要素的研究，第四章探讨了特殊目的机构的风 险及防范机制的建立。这一章主要论述了如何防范特定目的机构自身破产的方 式及防止实体合并风险等，具体包括：通过立法的形式限制特殊目的机构的经 营范围、业务和负债，并限制特殊目的机构的破产，一方面是对其自愿破产给 予限制，另一面是对其非自愿破产也应给予限制，以期更好的为我国资产证券 化风险隔离机制的构建服务。 本文的最后，笔者一方面介绍了立法的新发展为我国资产证券化带来的契 机，同时也认识到我国资产证券化产品无法构建完善