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“默示同意，明示反对”的合法性： 郑百文“资产、债务重组方案”的分析 江 平 郑百文资产、债务重组方案是由郑百文董事会决议、临时股东大会决议以及债权人、债务人、债务人股东、外部投资者四者之间的若干合同所构成的一个有机整体，它是一个整体解决方案。临时股东大会《关于股东采取默示同意和明示反对的意思表示方式的议案》的决议（意思表示方式的决议）只是重组方案的一个组成部分。因此，同意、反对的意思内容以及明示、默示的表示方式在法律上的意义只有在重组方案的框架中才能加以理解和解释。脱离重组方案所讨论的相关问题难以一一对应重组方案中的相关问题。进而言之，关于这些问题的一般性讨论是无法代替具体情形下的相关讨论的。 一、股东会决议下股东表示意思的空间 以股东会决议形式出现的重组方案要求每一股东放弃50%的股份以换取公司的生存机会，对不愿接受这一方式的股东由公司按公平价值回购其股份。这样，重组方案就为每一个股东提供了一个二选一的安排：放弃50%的股份或者向公司回售其股份。但实际上，某些股东可能不愿接受其中的任何一种安排，但这些股东主张或寻找第三种或其它更多种选择的意愿只有转化为对股东会决议的司法挑战行为（要求法院确认股东会决议无效）或召集股东会推翻原决议的行为，才有法律意义。股东会决议的效力在未受到有法律意义的挑战并被确认为无效的情形下，股东由于受股东会决议的约束均无法跳出二选一的框架去寻找第三条道路。因此，股东虽然有权反对股东会决议，但这种反对的意思如果没有外化为对股东会决议的效力的有法律意义的挑战行为，那么，这些股东的反对意思是无法阻断股东会决议的效力的。也就是说，在这种情况下，股东的意思空间就是二选一，而且是二者只居其一，因为这两种选择不仅是排中的，而且是互相排斥。 二、股东按股东会决议规定的方式表示同意或反对意思应属于意思通知而非意思表示 股东同意或反对的意思必须表示，方有意义。自意思表示看，法律效果规定于意思之中，意思应包括效果意思。意思表示的这一特征导源于意思自治原则。与意思表示同属表示行为的意思通知，即关于特定意思的告知，虽然也是一定意思的表示，然而其效果却不取决于意思，而是取决于法律的规定或其它对特定人群具有约束力的决议。在郑百文事件中，股东表示同意或反对的意思的效果是依股东会决议的规定当然发生的，而非取决于股东所表示的意思。股东同意或反对的意思仅表明对发生某种效果的事先安排的选择，它本身并不包含效果意思，换言之，股东并不享有效果意思的自治，因此，股东按股东会决议规定的方式表示同意或反对意思应属于意思通知，而非意思表示。这意味着把民法中有关意思表示明示、默示的规则（或理论）套用到意思通知的相关讨论中来，其正当性和逻辑性是有待证明的。 三、在二选一的框架下，同意和反对都是相对的 当人们面临只居其一的两种选择时，同意某一种就等于反对另一种，所以，在这种情形下的同意或反对是相对而言的。在郑百文事件中，股东同意放弃50%的股份的方案就意味着反对向公司回售其股份的方案，而同意向公司回售其股份的方案就意味着反对放弃50%的股份的方案。所谓明示反对、默示同意的表述是站在放弃50%的股权的方案的角度而言的，如果站在向公司回售其股份的方案来看，与此相对应的表述却是明示同意、默示反对。后一种表述并不一定会比前一种表述在法律上面临更少的诘难。问题的症结应该在于，是否同意的意思均需明示？或者是否反对的意思均需明示？首先，在二选一的情形下，这样做是多此一举的，因为非此即彼、非彼即此，只要设定一种意思表示的方式即可通过逻辑推理获知全部的信息。比如当一群人面对A、B二者之间的取舍时，只需规定同意A的举手或反对A的举手，即可轻易地获知他们当中每个人的选择，在这种情形下，两次举手是没有意义的；其次，两次举手的做法会导致无法确定那些从不举手的人的意思，进而使得重组方案可能因为一个股东的意思不明确而无法操作；再次，在面对人数众多的股东时，要求每个股东明示其意思几乎是不现实的，而且也是不经济的，推定方法的引入是不可避免的。 四、郑百文已履行其披露义务，所有股东均有机会接触意思表示方式的决议以及其它文件，要求反对放弃50%的股份的股东（或者说同意向公司回售其股份的股东）明示其意思，并没有不合理地增加这些股东的负担，也不会使那些保持沉默或仍然对股东会决议持有异议的股东产生错误认识以致于构成欺诈。 总之，郑百文资产、债务重组方案中关于默示同意、明示反对的决议和做法均不违反现行法律的强制性规定。 （人民网4月25日专稿） /bbs/chbrd?to=17 （原载于《证券法律评论》2001年第一辑）请看事实，江平教授为侵犯股权力的郑百文重组的默示原则的辩护 [韩强] 于 2006-05-06 20:30:44上贴 请看事