中国百年法制建设中的文化保守思想述评.pdfVIP

第26卷第6期 江苏警官学院学报 Vol.26No.6 2011年11月 JOURNALOFJIANGSU POLICEOFFICERCOLLEGE Nov.2011 ·法史研究· 中国百年法制建设中的文化保守思想评析 任晓兰 摘 要：中国百年来的法律建设活动，肇始于清末修律。晚清文化保守主义者在认同援引西法、 变革中法的同时，始终固守着中国传统伦理道德底线，希望以此来维系传统社会的政治秩序，采取审 慎渐进的变革模式，并强调保持法律的民族性，体现了文化主体意识的自觉。但是，中国传统文化本 身并没有提供走向现代化的前期思想资源，使得晚清文化保守主义者在清末修律活动中立足国情、守 护传统的同时，也很难给中国法律的近代化行程指明方向。 关键词：文化保守主义 法律近代化 清末修律 中图分类号：D909 文献标志码：B 文章编号：1672-1020(2011)06-0079-05 中国的近代化是古今中西文化交融的剧烈变革过程，文化的古今关系与中西关系始终辩证地缠结 在一起，具体到中国法律的近代化，则肇始于清末的变法修律活动。在这场修律活动中，围绕新刑律 的内容和指导思想，清廷内部曾经爆发了一场大辩论。这场辩论中，一派以沈家本为代表，主张用西 方近现代的法律理论来改革中国旧有的法律，而另一派以张之洞为代表，认为“中国礼教政俗本与各 ① ② 国不同” ，主张新律的指导思想应“期于民情、风俗一无阻碍”方“可收变法而不废法之效” ，张 之洞正是文化保守主义思想的典型代表。文化保守主义者把传统视为一个民族的集体经验，主张在尊 重这种集体经验的基础上，渐进地推进社会变迁，他们认为，只有在尊重现存秩序历史连续性的前提 下，渐进地求得新机制在旧机体内的生长，才能实现国家的现代化。晚清文化保守主义者在清末修律 中表达了在借鉴西方法律文化的前提下，立足国情、维护中国传统文化并采取审慎渐进的变革模式的 主张。在法律的本土化和国际化的问题依然是时代主题的今天，我们有必要重新审视晚清法制的近代 转型过程中文化保守主义者的思想，以期探求中国法制近现代化的可靠路径。 一、秩序关注：文化保守主义者的修律底线 1906年，沈家本、伍廷芳遵旨，仿英美之制，草订为《大清刑事民事诉讼法》5章260条，该法 基金项目：天津社科规划项目重点课题：TJYY10-2-313；天津财经大学科研发展基金项目：Y1010 收稿日期：2011-06-31 作者简介：任晓兰（1978-），女，天津人，汉族，天津财经大学法学院民商法系副主任，副教授，法学博士，主要研究 中外法律史，天津，300222。 ① ② 苑书义等：《张之洞全集》，河北人民出版社1998年版，第1592页，第1775页。 -79- 因引进律师制度、陪审制度、罪刑法定制度、公开审判制度等一系列的西方司法审判制度，而遭到了 张之洞的反对，认为“大率采用西法，于中法本原似有乖违，中国情形亦未尽合，诚恐难挽法权转滋 ① 狱讼” ，反而影响了社会政治生活的现有秩序。 对于如何采纳西法并将西法和中国传统法律有机结合的问题，张之洞分析道：“夫立法固贵因时， 而经国必先正本。值此环球交通之世，从前旧法自不能不量加变易，东西各国政法可采者亦多，取其 所长补我所短，揆时度势，诚不可缓。然必须将中国民情、风俗、法令源流通筹熟计，然后量为变通， 庶免官民惶惑，无所适从。外国法学家讲法律关系，亦必就政治、宗教、风俗、习惯、历史、地理一 ② 一考证，正为此也。” 在张之洞看来，虽然学习西方法律势在必行，但是修律必须立足中国现有国情， 单单迎合西法只会使中国固有的法律失去本根，进而对现有社会的政治秩序造成影响。基于此，张之 洞对沈家本等人的建议进行了一一批驳。 对于限定刑事案件控诉期限，逾期不得复控的规定，张之洞指出“中国现行警察侦探、缉捕尚未