《劳动合同法》制度与实践的思考上.doc

《劳动合同法》制度与实践的思考　　一、问题的缘起 　　2007年6月29日我国立法机关通过了《中华人民共和国劳动合同法》，8月30日通过了《中华人民共和国就业促进法》，这两部法律于2008年1月1日起施行。12月29日通过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，这部法律于2008年5月1日起施行。 　　但是《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》一颁布就引起了很多争议，特别是《劳动合同法》引起的争议更是空前的。 　　一部新法律能受到那么多人的关注，并提出各自的观点，说明这是一部确实对整个社会有点“伤筋动骨”的法律。一部创设了若干新制度、新规则的法律，对相关社会利益关系和行为进行调整，作出新的安排，必然引起不同利益阶层的不同意见，从这一个角度看，《劳动合同法》引发的争论不足为怪。 　　但是当一部法律遇到的这种反对声音很大甚至反常的时候，我们是应当冷静地从中国实际来思考这部立法的制度选择和立法技术等问题。黄宗智先生在其著述中说：“清代法律说的是一回事，做的是另一回事，但是，两者结合起来，则又是另一回事。”黄宗智：《经验与理论——中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，前言第3页。 中国当代有些法律是否也如此呢?这是一个值得考察的课题。让我感觉到有必要写此文的动因不在于时下热炒的《劳动合同法》以及其中的某些制度(包括无固定期限劳动合同制度)参见周贤日：“无固定期限劳动合同制度的价值及分析”，载《中国发展观察》2008年第2期。对无规定期限劳动合同制度的看法，我在2007年12月完稿的该文中从价值判断的角度表达了我的观点和基本理由。但是限于该文是一短论，并不能很好地展开论述该制度本身价值之外需要配套的其他相关制度和条件。 ;而在于，我国以《劳动合同法》为典型的立法在制定过程中，对新法颁布后对社会将产生的影响是否作了事前足够的评估?对实施中将遇到的障碍和需要的配套条件是否有适当的预测? 　　二、《劳动合同法》的制度选择是否与实践背离 　　由于劳动合同之社会性，其所适用之基本原则与民法适用之基本原则有很大差异。劳动合同之三大基本原则为工资续付原则、劳务给付义务不得强制原则、危险负担之责任归属于雇主原则。这三项原则是对民法的修正，具有劳动合同的社会特性。劳动合同呈现出从属性、继续性、受集体劳动关系的影响等特性。黄越钦著：《劳动法新论》，台湾翰芦图书出版有限公司2006年第三版，第118~125页。 我国《劳动合同法》的一系列规范一定程度上反映了劳动合同的这些原则和特性，体现了劳动法律保护劳动者的合法权益、建立和谐稳定的劳动关系的重要宗旨和目标。 　　但是，我国2007年的三部劳动立法，特别是《劳动合同法》是否符合当代的迫切需要?是否是当前最迫切需要塑造的规则?这些规则是否有合理继受已经为实践所认可的成熟规则? 　　在回答这些问题前，我们先对劳动合同法立法前后的中国实际情况作些归纳。 　　(一)《劳动合同法》前的劳动合同制度及存在的主要问题 　　1986年7月，国务院发布了关于国营企业的四项暂行规定，我们可以把它们看作中国劳动合同制的试验。这四项规定包括《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《国营企业招用工人暂行规定》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》和《国营企业职工待业保险暂行规定》。有了这些暂行规定，国营企业基本是按照新人新办法、老人老办法的方式来解决用工问题。 　　1992年中共中央提出来搞市场经济，我们以前的提法是有计划的商品经济。市场经济开放了生产资料市场，而劳动力市场直到1996年才开放。这里主要是因为劳动关系涉及劳动者的生存问题，非常敏感，所以在政策制定上非常谨慎。1994年颁布的《劳动法》从1995年1月1日正式实施，1996年底才采用全员劳动合同制。国家用若干年的时间来彻底取消国家分配的老式用工方式，1996年以后劳动关系才开始市场化，而各地的实际进程要比官方文件描述得更缓慢些。 　　但是《劳动合同法》颁布前，我国劳动合同制度存在的问题很多，这些问题包括劳动合同的适用范围过于狭窄，非法用工和个人承包用工发生的关系没有明确的法律规范调整;对涉及劳动者利益的劳动规章制度如何制定没有明确的法律规范;劳动合同签订率低、短期化成为社会的普遍现象;劳动合同到期终止是否应支付经济补偿金存在不同看法;劳务派遣制度在现实中被滥用;经济补偿金、违约金、赔偿金制度存在很多问题，劳动监察没有切实落实等等。 　　(二)《劳动合同法》颁布前后的情况简述 　　根据全国人大常委会委员长会议决定，全国人大常委会办公厅于2006年3月20日发出通知，从即日起公布《中华人民共和国劳动合同法(草案)》，广泛征求意见。短短的一个月后，收到近二十万份、条意见。“《中华人民共和国劳动合同法(草案)》自2006年3月20日向社会公布征求意见以来，