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反思商品房预售许可制度和弱势群体保护 张 卿∗ 摘 要：传统法学分析一般认为，对商品房预售行为设立行政许可的要求是 为了保护处于相对弱势地位的购房者的利益，但本文的进一步的分析却发现现行 的商品房预售许可制度可能无法达到保护弱势购房者的目的，而对商品房预售行 为的终极控制 “取消预售行为、实现现房销售”也将给弱势购房者带来较大的 不利影响。 本文试以一个相关案例入手，运用法律经济学的方法，比较几种可 供选择的制度设计，认为从保护弱势购房者的利益出发，应该允许商品房预售行 为，取消现行的商品房预售许可制度。 关键词：商品房预售；行政许可；弱势群体保护 一、商品房预售许可制度的源起：保护弱势购房者 顾名思义，商品房预售许可制度是指对商品房预售行为实行许可证控制的法 律制度。具体而言，商品房预售行为是指“房地产开发经营企业将正在建设中的 ① 房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。” 预售不同于现 房销售。现房销售是指开发商将建设完工的房屋出售给承购人，而预售的房屋尚 在建设中。根据现行法律规定，我国政府对商品房预售行为实行许可证管理制度。 房地产开发经营企业如要进行商品房预售，应当向城市、县房地产管理部门办理 ② 预售登记，取得《商品房预售许可证》。 而要取得《商品房预售许可证》， 开 发商又必须满足以下条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用 权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品 房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工 进度和竣工交付日期；（四）、持有开发企业的《营业执照》和资质等级证书、已 ③ 签订工程施工合同和制定商品房预售方案。 ∗ 张卿，中国政法大学法学院法和经济学研究中心副教授（邮编 100088）。 ① 建设部《城市商品房预售管理办法》（以下简称“ 《预售管理办法》”，1994 年 11 月 15 日建设部令第40 号发布，2001 年 8 月 15 日根据《建设部关于修改＜城市商品房预售管理办法＞的决定》修正）第二条。 ② 《中华人民共和国城市房地产管理法》（2007 修订）第 45 条、《预售管理办法》第6 条。 ③ 《预售管理办法》第5 条和第 7 条。 1 为何要对商品房预售行为实行许可证控制呢？我国文献现有的分析主要是 ① 他们认为，预购方相对于预售方常常是处 从保护弱势购房者的角度进行分析。 ② 于弱势地位，双方的交易实质不公平。 相比于现房销售，房地产预售具有强烈 的期权交易色彩，购房方承担着很大的风险，如面临着卖方预售标的和行为是否 合法、卖方是否能如期交付房地产、及交付质量如何、有无违反约定的交易条件 ③ 等系列问题。 为了减少和控制购房方的风险程度，保障处于弱势地位的购房方 的合法权益，规范房地产预售交易行为，法律法规都普遍设立房地产预售行政许 ④ 可制度。 对预售行为实现许可证控制，可以保证预售方资力雄厚、信誉良好， 以确保房地产开发秩序的稳定，避免一些滥竿充数、资信不良者随意进行房地产 预售，避免给利用开发搞诈骗之行滋生基础。⑤ 然而，现有的文献并没有进一步分析商品预售许可制度是否真正实现了保 护弱势购房者的目的。而下文的一个案例却说明了商品房预售许可制度并没有保 护弱势购房者，而是保护强势开发商。 二、一个案例的启示：⑥商品房预售许可制度真能保护弱势购房者吗？ 2004 年 8 月，孙某看中一套由天涯房地产开发有限公司 （以下简称天涯公司） 开发的商品住房一套，于当月底与该公司签订了《商品房认购协议书》（以