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垄断行为犯罪化的司法实现 蒋岩波。孙 浩 (江西财经大学 法学院，江西 南昌 330013) 摘 要：在现代社会，垄断行为犯罪化已经成为一个不可逆转的历史潮流。尽管我国早已实现垄断行为犯 罪化，但至今我国仍然鲜有相关规范司法机构行为的规范。司法权在垄断行为犯罪化的过程中应该保持一定的克 制，这要求立法机构必须进一步明确对垄断行为犯罪化的态度及司法机构不能肆意扩大犯罪圈。要使垄断行为犯 罪化在司法中恰当实现，除了必须在司法过程中秉持刑法谦抑的理念，并要借鉴宽恕制度及承诺和解制度的相关 规定，明确如何定罪及如何量刑的具体操作规范。 关 键 词：垄断行为；犯罪化；司法权；刑法谦抑 中图分类号：DF414 文献标识码 ：A 文章编号：1008—2972(20lo)o4—0117-05 早在 1997年 ，我国就已经将作为核心卡特尔之 身能力的事情保持克制 ，是司法权威的必要保证。3[1对 一 的严重限制竞争的串通投标行为纳入犯罪圈，但是 垄断行为犯罪化而言，司法权必须在 刑《法》、 《反 直到2007年 《中华人民共和国反垄断法》 (以下简 垄断法》规定的范围内运作。 称 饭(垄断法》)通过，我国仍然缺乏规范人民法院 (一)立法必须进一步明确对垄断行为犯罪化的 在垄断行为犯罪化中司法权运作的立法规定。 “立法 态度 机关沉默的时代必然是法官解释刑法的时代，必然是 尽管各 国竞争文化不尽相同，但随着经济的发 司法上较为大量地实行犯罪化与非犯罪化的时代，”l【】 展，各国纷纷认识到垄断行为不仅会破坏公平、自由 退一步讲，即便立法机构不墨守陈规、修订相应规 的竞争秩序，而且会损害消费者及其他合法经营者的 定，但任何立法者的理性总是有限的，且任何一个国 权益 ，因此 ，在实践中，尽管各国对垄断行为犯罪化 家的立法机关都不可能朝令夕改 ，司法上总是存在犯 采取的立法模式不同，但是将垄断行为尤其是核心卡 罪化与非犯罪化的能动空间。应该认识到，过度的司 特尔行为纳入犯罪圈并课以刑罚已经成为国际上规制 法 自由裁量权容易导致司法能动的滥觞，对反垄断法 卡特尔的一大潮流。 (1) “行政刑法”模式。这种 而言 ，更会导致本来就具有不确定性的反垄断法的在 模式常常为大陆法系国家所采用。以德国为例，德国 适用中更加不确定，最终影响反垄断法的实施效果。 在认识到垄断行为是一个需要管制的社会现实之后 ， 一 、 司法权在垄断行为犯罪化中运作的前提 采取 “在刑法典中不做规定，而在行政刑法中做出大 司法过程中需要解释法律已是不争的事实， “法 量规定”的行政刑法模式 ，通过 《反限制竞争法》与 治发达国家的经验表明，法律 (包括抽象法律解释) 刑法典及单行刑法配合，多管齐下，为垄断行为编织 的模糊性是不可避免的，而且法律的模糊性是法律的 了一个事实上的严密法网。如德国在 1997年颁布的 生命力所在 ，其模糊性应当留待司法在适用时予以清 饭(腐败法》第 26章 明确规定 了 “反竞争的犯罪行 晰化。”闭但是，这绝对不意味着司法权没有边界、可 为”，并将串通招投标行为纳人了犯罪圈。尽管有学 以肆意能动。司法权应当恪守 自己的边界 ，对超越 自 者认为，这部法律的颁行并不意味着德国垄断行为的 收稿 日期：2010—03—07 基金项 目：国家社科基金项 目 “反垄断司法制度研究” (09BFX047) 作者简介：蒋岩波，江西财经大学教授，博士，主要从事反垄断法研究；孙 浩，江西财经大学硕士生，主要从事反垄断法研究。 江西财经大学学