美国证券私募发行鉴定标准探析.pdfVIP

维普资讯 2008年第2期 法制与经济 N0．2，2008 (总第 163期) FAZHIYUJINGJ (Cumulatively，NO．163) 美国证券私募发行认定标准探析 葛雅君 (南京大学法学院，江苏 南京 210008) 摘【 要]美国证券私募发行的认定标准源~(1933年证券法》的九字标准，在SEC、法院、美国律师协会等的参与下，通过几 大经典案例的判决和新规则的不断制定，渐渐由“人数标准”发展到 “需要标准”，由“关系检验”发展为 “分离检验”，不断具体化和 合理化，对我国私募制度的建立也有很大的参考价值。 [关键词】私募；认定标准；美国证券法 美国证券私募发行规定，源于(1933年证券法》第4(2)条： 虽然RalstonPurina案中联邦法院的观点具有理论上的合 “(本法第5条不适用于)不涉及公开发行之发行人的交易 理性，与美国律师协会 (ABA)1935年曾提出的观点也不谋而 (transactionsbyanissuernotinvolvinganypublicoffering)”。私募 合，但其对实践的影响也经过了一个潜移默化的过程。其后 10 被看成是 “豁免交易”的一种情况，但法律中并未明确规定何为 年或更长时间中，很多法院仍然倾向于采用 “人数标准”这种更 “私募发行”，对 “公开发行 (publicoffering)”也未予解释。纵观 具有操作性的标准。而无论 SEC、法院还是ABA，都在不断探 美国证券私募发行制度的发展，可以说伴随着对第4(2)条 “九 寻着更加准确合理的标准。1962年 11月 ，SEC针对私募发行 字条款”解释的发展，和具体操作的改进。一些主要标准变化和 发布了一则通告，对RalstonPurina案中联邦最高院的观点表 发展趋势将在下文中做一讨论。 示了认同：豁免应当依据立法 目的来解释，即通过充分披露作 一 、 由“人数标准”到 “需要标准” 出理智投资决定所必需的信息以保护投资者利益；适用豁免与 1935年 SEC在一份有关通告中指出 判断某一特定交易 否，取决于有关人员是否需要 证《券法》的保护，而不在于人多 是否涉及公开发行 ，不能只取决于某一个因素，而应当对相关 人少。这种观点基本与联邦最高法院一致了。 情势做综合考虑。应当考虑的因素包括：①(I)应募人数、应募人 可见，10多年后，各方判断私募发行的原则 日渐趋同，即 彼此之问的关系及应募人与发行人之间的关系 (thenumberof 选择了 “需要标准”。但在具体理解和适用时，各个法院做法不 offereesandtheirrelationshiptoeachothernadtohteissuer)；(II) 径相同甚至大相径庭。面对这种混乱局面，ABA下属的联邦证 发行人发行单位的数量 (htenumberofunitsoffered)：(III)募集 券管理委员会于 1975年提出了一份报告，就 “私募发行豁免” 的金额(thesizeoftheoffering)；(IV)募集的方式 (themannerof 表明了立场，给出了一个 “操作指南”。其认为，对第4(2)条的 theoffering)。通常情况下 ，向不超过约 25人 (notmorehtanap— 解读应与下列几项一致 ：(1)法条原文 ；(2)第4(2)条的立法 proximately25persons)发出的要约 ，而并不是向很多人(asub— 史；(3)(1933年证券法》的目的所体现的政策；(4)有关这一问 stantialnumber)发出要约，一般都是属于非公开的发行的。 题的主要司法判决。在此基础上 ，有 四个因素应该作为考察的