侵犯肖像权之加害行为的鉴定及肖像权的保护原则.pdfVIP

ＴｓｉｎｇｈｕａＬａｗＲｅｖｉｅｗ 　清华法学 Ｖｏｌ２，Ｎｏ２（２００８） 侵犯肖像权之加害行为的认定及 肖像权的保护原则 王　成 摘　要　肖像权加害行为的认定是肖像权侵权案件处理的难点。肖像权属于私权，权利人得依其 意思自治。如何限制肖像权才具有正当性，无法设置一般的规则，需要根据具体情形判断。将肖像分 为不同类型分别给予不同的保护是此原则的体现。 关键词　肖像权　加害行为　保护原则 一、问题的属性 〔１〕 按照四要件说，侵权行为的构成包括过错、损害、因果关系及加害行为。 在侵害肖像权 的案件中，困扰双方及法官的问题，不是过错、损害和因果关系，而是侵害肖像权的加害行为。 学说讨论及分歧也集中在加害行为上，因此，本文讨论的问题属于加害行为的范畴。对加害行 为的判断需要关注细节，故而本文对有关案例的介绍也较为详尽。 二、作为讨论工具的案例 法律关于侵权行为的规定甚为简洁、抽象，因法院判决而获得规范生命，促进法律进步， 〔２〕 使侵权法具有案例法的性质。 侵权法的研究及发展有赖于具体案例的处理。下文讨论中，也 选择一个案例，作为讨论的工具。  北京大学法学院副教授。 〔１〕 参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社２００７年版，第６８２页。 〔２〕 参见王泽鉴：《侵权行为法》（第１册），三民书局１９９８年版，第６页。 ·１３０· 王成：侵犯肖像权之加害行为的认定及肖像权的保护原则 本案原告为刘翔，被告为 《精品购物指南》报社 （以下简称精品报社）、北京精品卓越科技 发展有限公司及北京中友百货有限责任公司 （以下简称中友百货公司）。本案事实很简单，但 是，其中所包含的法律判断却颇为复杂。一审和二审做出了不同的判决，学者意见及社会舆论 〔３〕 也存在很大的分歧。 因此，将其作为讨论工具，不仅有助于问题的说明，为民事主体提供行 为的指导，也有助于增进法律思维。为使话题集中，本文主要讨论刘翔与精品报社之间的诉辩 称，仅在需要的地方，将话题展开。 （一）案件的事实 精品报社于２００４年１０月２１日出版第８０期 （总第１００３期）《精品购物指南》。封面主题为 “影响２００４”，封面右上角标有 “出版千期特别纪念专刊”。封面使用刘翔在第２８届奥运会上的 跨栏形象。该形象在封面上所具备的特点如下：（１）刘翔身着奥运会上所穿１３６３号运动装跨栏 形象；（２）奥运现场背景为红旗所取代，该封面底色亦为红色；（３）刘翔上方有醒目的金色标 题 “影响２００４”；（４）原照片中奥运五环标识和刘翔运动鞋的商标被修改。封面下方另有约占 封面１／６的中友百货公司的广告，广告内容为 “中友百货第６届购物节，开节狂欢连续”等文 字，并有卡通人物形象，该广告使用以蓝色为主的多种颜色，与上方的刘翔及背景以红色为主 的图案之间有较明显区别。《精品购物指南》第１８版有刘翔在第２８届奥运会场怀抱国旗作扭头 挥右拳奔跑形象的图片，该图片左下角写有 “中国能赢！”，上方有 《刘翔：栏间的飓风》一文。 该期 《精品购物指南》分别回顾评述了２００４年与中国有关的大事，其中包括北京市市长接奥运 会会旗、西安宝马案等事件。 （二）当事人的诉辩称 原告刘翔诉称，精品报社未经同意将我的肖像用作封面，并为中友百货公司购物节作广告。 精品报社侵犯了我的肖像权，故请求判令：停止使用肖像、公开赔礼道歉、赔偿经济损失１２５万 元。 精品报社辩称，对刘翔肖像的使用属于回顾性的新闻报道，属于对公众人物肖像的合理使 用。将刘翔作为封面与中友百货的广告没有关系，其广告是连续的行为，且具有广告边框，广 告画面中没有刘翔的肖像，刘翔的肖像与中友百货的广告是两个彼此分割、独立的画面。我报 社正当报道行为不构成侵权。 中友百货公司辩称，我公司与精品