价值与规范纠葛的展开图景——以分析实证主义法学家对美国宪法的批评为例.pdfVIP

维普资讯 Press，1997． 译．北京：生活 ·读书 ·新知三联书店，2003． [3][英]马丁 ·洛克林．公法与政治理论 [M]．郑戈 [6]韩大元．宪法学的专业化 [J]．中国法学，2007， 译．北京：商务印书馆，2002． (1)． [4]汪庆华．宪法与人民——布鲁斯 ·阿克曼的二元主 [7]秦前红 ，涂四益．“物权法之争”与宪法解释——兼 义宪政理论[J]．政法论坛，2005，(6)． 与童之伟教授商榷 [J]．法学评论 ，2007，(2)． [5][德]哈贝马斯．在事实与规范之间 [M]．童世骏 责任编辑 晨 晓 价值与规范纠葛的展开图景 — — 以分析实证主义法学家对美国宪法的批评为例 刘连泰 (厦门大学法学院副教授 ，法学博士) 分析实证主义法学理论总是以极其友善的 是法律之子，自然权利是无父之子 。”[2](P585) 态度对待法律文本。在分析实证主义法学家看 纯粹法学的领军人物凯尔森也曾经对美国 来，法律文本的正当性是法律人不能讨论的问 宪法文本发难，指出其序言部分根本就不能称为 题：法律是什么是一回事，法律应该是什么是另 法律。宪法序言 “表达 了该宪法意图促进的政 一 回事——价值与规范是分离的。分析实证主 治的、道德的和宗教的各种观念。这一序言通常 义法学家总是板着一副价值中立的面孔叙事。 并不规定对人的行为的任何固定规范，因而也就 但分析实证主义法学家在分析美国宪法时，却俨 缺乏法律上有关 内容。它具有一种与其说法学 然换了一副面孔，边沁、凯尔森、哈特，一直到拉 的性质不如说是意识形态的性质。如果将它去 兹，个个都批评美国宪法，甚至不惜裁剪事实，也 掉的话，宪法的真正意义通常不会起丝毫变化。 不怕游离其一贯学术立场。为什么分析实证主 序言用来给宪法一种更大的尊严并因而也就给 义法学家要批评美国宪法呢?分析其中的原因， 予一种加强的实效。……只是在政治意义上，而 对理解规范和价值之间的复杂纠葛会有所裨益。 不是法学意义上，人 民才是宪法的来源”【]聊‘’。 在 《纯粹法理论》中，凯尔森干脆将这一结论普 适化：“一部严格按照宪法创造的法律，也可能具 有非规范的内容，它们仅仅是宗教和政治理论的 边沁出版 《政府片论》后三个月，美国 《独 表达——如宣称法律来源于上帝，法律是正义的 立宣言》签署。边沁对这一轰动世界的经典文 或者法律能够认识到全体人民的利益。”L4J(’ 本竟然颇为不悦，立即修书一封，对 《独立宣 哈特对边沁和奥斯丁的 “命令说”颇有微 言》进行尖锐的批评，极尽挖苦之能事：“如果 词，但对美国宪法的不屑态度与其前辈相比，毫 追求幸福的权利是一项不可剥夺的权利，那为 不逊色。哈特 1977年在美国演讲时，对美国宪 什么要禁止盗贼通过盗窃来实现这种权利呢? 法中的 “实体性正当程序”大加鞭挞。哈特认 为什么要禁止谋杀者通过谋杀、叛逆者通过叛 为，联邦最高法院宣布国会制定的 “清晰而完 逆来实现这种权利呢?”… ％后来，边沁将美 善，并且以绝大多数通过同时又能满足宪法的 国宪法和法国《人权宣言》一道称为 “站在高跷 所有明确规定的程序性要求”的立法违宪，从 上的胡言乱语”[]‘’。并