法律原则的规范性研究.pdfVIP

· 131 · 博士生论坛 法律原则的规范性研究术 杨 建 摘 要 ：规范性主要是对合法权威与守法主体之 间相互关系的一种认识 。对理解规范性 问题来说 ，规范性强度是一个重要 的概念。法律原则的规 范性追 问这样两个问题 ：原则何 以成 为法律?为何具有指引、约束司法裁判的规范效力?法律原则的规范性包括形式渊源、价值理 据、规范特征三个方面的意涵。对法律原则规范性的追问，考问着国家司法权威的公信力。法 律原则构成了人之为人的主体性根基 。晚近学界对分类式法概念的批判不能替代也不应阻断 对法律原则的定性 ，即对法律原则规范性的追问。 关键词：隐性法律原则；规范性；必然联结命题 中图分类号 ：DFO 文献标识码：A 文章编号 ：1673—8330(2011)05—0131—15 引 言 “法律是什么”这一问题构成了法理学最核心的元命题之一，对法律原则规范性的追 问归根结底便 是在追溯与回答这一问题 ，即是说，法律原则规范性的论述更多是在法概念论中展开的。从思想史的发 展来看，法概念论主要由自然法学派与实证主义法学派引领，自然法学派 自古希腊、古罗马开始就是西 方法哲学中的主流，实证主义法学派则是 自霍布斯以来，随着主权 (民族)国家的发展不断发展壮大的 一 支法哲学流派。两者之间的分歧主要在于，自然法学一般主张存在超越实证法之上的法律，并影响着 实证法的效力；而实证主义法学则认为这样的法律并不存在 ，超越法律之上的规范当然有，它们一般是 正义理念或道德，但并不是法律 。两大学派诸如此类的论争及对相关命题的演绎，形成了我们论述法律 原则规范性的主要理论资源。 就文章论述的范围而言，笔者将 “法律原则的规范性”限定为对 “原则何以成为法律”以及 “法律原 则为何具有指引、约束司法裁判的规范效力”这两个 问题的追问。至于与法律原则的规范性紧密相关 的 “法律原则如何在特定的程序框架之内对司法裁判发挥规范指引的效用”这个问题则存而不论，并在 最后初步指出法律原则规范性与国家制度结构之间的内在关联。一个国家特定的历史、政治、文化脉络 以及发展至今而形成的制度结构会在很大程度上决定法律原则的样态及规范性强度 ，反过来，法律原则 对于前者也会蕴含一种规范性的诉求 。 我国大陆地区已有的原则论述大多局限在法律原则的司法适用部分，言语之中的法律原则一般也 被限定理解为法律条文中明确规定出来的原则，鲜有关注与思考法律原则特别是隐性法律原则的正当 性与合法性问题，更少提及法律原则所蕴含的政治哲学追问。但在反思这两点的同时，我们又直接拥抱 本文系江苏省高校优秀学科建设工程资助项 目(PAPD)的阶段性研究成果，并受江苏省高校研究生科研创新计划项 目“法律的规范性 研究”(项 目编号 CXZZ11—0832)的资助 。 [作者简介]杨建，南京师范大学法学院博士研究生。 · 132· 北方法学 第5卷总第29期 由前者所演绎得出的原则适用理论，这种看似实用的拿来主义实质上破坏了我们对法律原则命题的精 确把握。此外，用心全面梳理法律原则的规范属性理论又会发现，他域关于法律原则的论述，许多均超 出了我们的惯常想象，他者习以为常的一些观点在我们看来却一时难 以接受，这直接源于他域与本域不 同的政治一社会制度下的实践性差异。举例说，美国很多关于法律原则的理解与运用是立基于其本国 的司法实践的，诸如美国这样 的国家和地区，大多确立 了司法审查、违宪审查制度 ，法官拥有解释法律的 权力，法官造法很大程度上习以为常并被尊重。②我们的制度安排显然与此不同，那么，在我们拥有与其 两异，并处在不断渐进发展中的政治文明的情况下，经典原则理论 中些许理所当然、毫无争议的定见，在 我们这些研习者看来却备感困惑就不难理解了，这种语境立场上的矛盾还会因为我们心中意欲 自强地 确立 “中国论述”的企图而加剧。这就对 中国的法学研习者提出了三点要求：在处理原则理论 问题时， 一 方面需要对不同政治文明样态下的语境差异有清醒认识；另一方面需要暂时抛开意识形态，反思诸