法律原则之于司法能动的意义.pdfVIP

2011年 第 10期 浙 江 社 会 科 学 2011年 1O月 No．10，2011 ZHEJIANG SOCIAL SCIENCES oct．，2O11 法律原则之于司法能动的意义* 口 杨 建 庞 正 内容提要 司法能动这一术语需要多面 向地、具体地、历史地理解 ，其本身并不构成司法 裁判正 当性的依据。原则裁判与司法能动在前提预设、先例对待、自由裁量以及价值导 向这 四 个方面存有差异。法律原则的重要性在于，它一方面限定 了司法能动的界限，另一方面构成 了 司法能动的价值检验标准。对两者关系的梳理可 以揭示出司法能动对制度结构与程序框架的 依赖 问题，同时也帮助我们避免误解甚至滥用中国法治实践 中的司法能动。 关键词 司法能动 法律原则 自由裁量 能动 司法 作者杨建，南京师范大学法学理论专业博士研究生；庞正，南京师范大学法学院教授，博士 生导师。(南京 210046) 近年来 “能动司法”在我 国由司法实践领域发 理念而非一个确定 的概念 ，故而对它的理解 以及 端 ，很快成为学术研究领域热议的话题 。法律实 实践贯彻不免存在多样性 。甚至与其说司法能动 务界普遍地关注 “能动司法”的合理性、必要性 以 是法律人 自觉地 、有意识地 向 自身和外部对象世 及如何施展 的具体方案。相对而言，理论界则更 界提出的先设的主张 ，毋宁说是后世对 以美 国为 多地探究 “能动司法”的合法性及其限度 问题 。一 主的整个 2O世纪司法实践 图景 的一个侧 面的描 个共同的倾 向是，这一论题 A始就被论者们 A觉 述和总结 。这…点与当下 中国以司法政策面相出 地当作中国语境下的特殊 问题去讨论 ，同时且无 现的 “能动司法”完全不同。①作为历史事实 的司 一 例外地 以西方世界的司法能动理念和实践作为 法能动在 19世纪的美 国已有个案 ，但在 20世纪 形同神异的参照物 ，强调 “能动 司法”的 “中国气 才 以三次大 的浪潮呈 现出来 。②虽然司法能动 的 象”。然而毫无疑 问，“能动司法”和 “司法能动”两 意涵 因其历史表现 的不 断变换 而显得有些不确 种几近相 同的表达方式至少都涉关 司法 问题 ，也 定，④但它还是一般地共享了一些特征 ：法官在进 都欲图主张某种能动倾向，更有司法活动的普遍 行法律解释时，并不致力于对立法者立法意图的 规律性为两者 的比较研究提供 了可能性和 必要 探求；倾 向于弱化遵循先例原则；倾 向于为了取得 性 。因此 ，本文的研究正是 以承认两者的共通性 特定判决而减少程序上的限制 ；倾 向于不那么顺 为前提 ，试 图通过揭示西方 司法实践 中原则裁判 从其他政治决策者 ，更多依赖 自己的判断；倾 向于 对司法能动的掣肘功效 ，为我国已然在实践领域 做出范围宽泛 的判决意见 ，主张一种广泛的司法 展开 的能动司法提供一扇新视窗。 救济权等。④故而，司法能动可 以大致归纳为 ：司 法能动是指法院突出在法律诠释 中的主体地位 ， 一 、 法律原则与司法能动的关联 以积极司法审查权为核心，依据特定的价值或 目 在西方世界 ，司法能动只是一种司法实践的 标 ，超越制定法和判例 ，对法律文本所蕴含 的法律 *本文是 “江苏高校优势学科建设工程资助项 目(PAPD)”的阶段性研究成果 ，并受江苏省高校研究生科研创新计 划的资助，项 目名称 ：“法律的规范性研