论涉外民事关系法律适用规则的适用方式——以立法调整模式为中心.pdfVIP

2011年6月 南放法七辱学报 Jun．，2011 第 13卷 第3期 JournalofSouthwestUniversityofPoliticalScienceLaw Vo1．13No．3 文章编号：1008—4355(2011)03—0100—08 论涉外民事关系法律适用规则的适用方式 以立法调整模式为中心 徐 鹏 (西南政法大学，重庆 401120) 摘 要：法律适用规则的适用方式直接关涉 《涉外民事法律适用法》实施的统一性、严 肃性和可预测性，关系到我国国际私法和民事诉讼法不同理论和制度之间的有机协调，影 响到不同诉讼主体在涉外民商事审g-4中的地位和利益，宜采用立法调整的模式对法律适用 规则的适用方式问题做出明确规定。在将来 《涉外民事法律适用法》完善时，应根据争议 所涉民事关 陛质的不同，分别采用依职权适用和任意性适用方式。 关键词：法律适用规则；依职权适用；任意性适用；立法调整 中图分类号：DF97 文献标识码 ：A DOI：10．3969／j．issn．1008—4355．2011．03．13 近年以来 ，国际私法学界在宏观上专注于厘清 第十一届全国人 民代表大会常务委员会第十 法律选择的基本理念和价值取向，在微观上致力于 七次会议 2010年 10月通过的 《中华人 民共和国涉 构建法律选择 的规则、原则和制度之余 ，开始将 目 外民事关系法律适用法》(以下简称 《涉外 民事关系 光投向涉外 民商事审判实践 中的法律适用 问题。 法律适用法》)未对法律适用规则的适用方式做 出 其 中，针对法律适用规则①的适用方式 ，学界提出不 规定，其原因或许如立法者在阐述起草思路时所表 同观点：主张法律适用规则 的强制性，应 由法官依 明的，《涉外 民事关系法律适用法》虽应体现 “国际 职权主动适用之 ；肯定任意性冲突法理论 ，原则上 上通行做法和新的发展成果 ，进一步完善我 国涉外 可由当事人 自行决定是否适用 ；采折衷观点，认为 民事关系法律适用制度”，但更为重要 的似乎是将 应根据争议所涉民事关系性质的差异 ，分别采用依 “我国多年来行之有效的规定和做法吸收到草案 职权适用和任意性适用方式；冲突规则应具有 “候 补强制性”，强调当事人的选法合意一般性地优于 国际私法上传统硬性冲突规则的效力。② ① 考虑到 《中华人民共和国涉外民事法律适用法》将于2011 年4月 1日起施行，本文特别采用 “法律适用规则”指代国际私法中 的 “冲突规范”。文中出现 “冲突法”或 “冲突规范”之处，如无特别 说明，其含义与 “法律适用法”或 “法律适用规则”相同。 收稿 日期：2011—04—12 ② 所列观点的详细论证，可分别参见：宋晓．论冲突规范的依 基金项 目：2010年度西南政法大学校级重点项 目“涉外民商 职权适用性质[G]／／黄进，肖永平，刘仁山．中国国际私法与比较法 事审判中外国法适用问题研究”(2010一XZZD21) 年刊：第 10卷．北京 ：北京大学出版社，2007：141—158；徐鹏．论冲突 规则的任意性适用——以民事诉讼程序为视角 [J]．现代法学， 作者简介：徐鹏 (1973一)，男，湖北黄石人，西南政