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论受害人同意吴兆祥（中国人民大学法学院98级博士研究生） 　　受害人同意是侵权行为法的一项重要法律原则。古罗马时期就有经同意的行为不为违法的法谚。今天，世界上许多国家的民法典对此都有规定，受害人同意仍然是侵权法的重要制度。由于我国侵权法理论研究起步较晚，对受害人同意少有提及，立法上也未做规定，这不能不说是一个缺憾。本文从受害人同意的内涵、立法例比较、效力基础和范围等几个方面对受害人同意作初步分析。一、受害人同意的内涵分析　　同意，从语义上讲，是指某人对某一事实或者行为作出的允许或者承认，是一种意思表示。在侵权法上，受害人同意就是受害人对其受害作出的允许或者承认。按同意的时间顺序看，受害人同意可分为受害之前的同意即预先的同意，侵害进行中的同意和受害后的同意。受害后的受害人同意就是在损害结果发生之后，受害人自愿承认并接受该受害结果，而免除侵害人的责任，实为责任的承担问题，而不涉及侵权行为在法律上的性质，不属于侵权行为法上通常所指的受害人同意范畴。只有在侵害后果产生前的受害人同意才能对侵害行为产生实质的影响，为侵权行为法上的受害人同意。鉴于此，我们可以对受害人同意作如下定义：受害人同意就是受害人对将来发生的损害作出的自愿承担的意思表示。　　受害人同意应当具备以下要件始为成立：　　1、受害人同意须为预先作出，这是时间上的要件。所谓预先作出，就是在损害结果发生之前作出，受害人同意必须先于损害作出，可以是受害人在侵权行为实施之前，也可以是在侵权行为实施时作出，只要在损害结果发生之前概无不可。在损害后果发生之后，受害人作出的承担损害后果的意思表示，如前所述，不得认为是受害人同意，仅为责任的承担而已。但须注意，受害人的这种同意可能发生与受害人同意相同或相似的法律结果。　　2、受害人同意必须明确表示。受害人同意应当足以为外人知悉把握，即须达到一定明确程度才能成立。受害人同意明确指有明确的表示形式。受害人以口头或者书面形式作出的同意，足以使外界得以明示，称为明示同意，此为受害人同意的普遍形式。受害人同意是否可以采用默示形式，各国法和学理上争议颇大。德国法和英美法承认受害人同意得以默示形式成立，而法国法则不承认默示受害人同意的效力。我国学者意见不同，持否定说的学者认为，在默示形式下，受害人一般只有意识到并实际承担了危险，但不希望损害结果的发生，受害人同意是过错的，但并不能以此完全排除加害人责任，所以不能依推定方式来判断受害人已经同意。 持肯定说的学者认为，符合法律要求或者民事习惯的受害人默示的意思表示亦可得到承认。 我们认为，受害人同意一般情况下应该明示，但依据受害人的行为足以表明其对损害结果表示接受，采取推定方式亦无不可。如足球运动员被认为是对未来在正常比赛过程中所将遭受的任何伤害给予了默示的同意。至于推定受害人之同意，只有在极其特殊的情况下才能进行。对一个失去知觉的病人实施手术的情况就是大家极其熟悉的例子。 但承认默示的受害人同意应以不违背法律规定和严重破坏公序良俗为限，并允许受害人可以正当理由予以抗辩。受害人同意可以为单方意思表示，也可以是免责条款形式。但免责条款形式的受害人同意仅仅指受害人为要约人的为限，受害人为承诺人的免责条款不应列入受害人同意，尽管该免责条款中也有受害人同意的内容，但是这种同意只能算作免责条款。其次，受害人同意的相对人应当明确，即为特定。但并非仅指相对人是具体的某个人，对于特定的多数人，或者依受害人的意思可以确定相对人的亦无不可。　　3、受害人同意的内容为对将来产生的损害后果的承担，从而免除侵害行为人对该项损害后果的责任。将来产生的损害应包括确定的损害和不确定的损害两种。确定的损害就是将来发生的及于确定权益的损害，如杀死一头牛，烧毁一件家具等。不确定的损害是指将来可能发生的及于有限范围内的不特定权益的损害，即危险。对于受害人同意应包括将来确定的损害并无争议，仅于不确定的损害上意见极不一致。有的学者主张，如果受害人仅认识到危险的存在，但不希望自己蒙受损害不能视为受害人同意。 有的学者认为，受害人同意应包括受害人接受危险和危险将要造成的损害。 我们认为，受害人同意在一般情况下为接受确定的损害，在某些情况下，对接受危险也同样适用。首先，受害人同意在损害发生之前作出，该损害只能是可能的损害，其确定性不应排除危险在外。其次，危险的承担，应以受害人能预见的范围为限度，是以仅与确定损害在确定程度上有些许差异，然而在实务中则可以不予考虑。第三，在许多情况下，受害人同意往往是针对概括损害作出的，要求受害人和侵害人用同样标准数据确定损害是不可能的。因此，应承认受害人同意包括对危险的接受，但应以受害人能够或者已经预见为限。　　4、受害人同意应当真实、自愿。受害人同意必须出于本人的真意。凡因欺诈、胁迫、错误作出的同意之意思表