公共治理视域下“软法”实施的困境及消解.pdfVIP

第21卷第6期 沈 阳 大 学 学 报 Vo1．21，No．6 2009年 12月 JOURNALOFSHENYANGUNIVERSITY Dec． 2009 文章编号：1008—9225(2009)06—0069—04 公共治理视域下 “软法’’实施的困境及消解 马 千 里 (福建师范大学 厶，＼共管理学院，福建 福州 350007) 摘 要：介绍了 “软法”的概念，分析了其兴起的原因及其在公共治理领域中实施的困境 ，提出相应的措 施 ：“软法”必须以构建和谐社会为价值 目标，遵循宪法精神与法制原则，实现程序化、规范化和制度化。 关 键 词：公共治理；软法；和谐社会 ． 中图分类号：D 63 文献标识码：A 软法(softlaw)是一个新概念 ，目前在学术界 一 范畴。罗豪才认为：“软法是指称许多法现象， 还有诸多争议。软法 (概念)是外来词汇，起源于 这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实 国际法学。尽管软法这一术语在国内的法学著述 上存在的有效约束人们行动的行为规则，它们的 中鲜有提及，但其实际应用却早已在国内公法领 实施未必依赖于国家强制力的保障”J6。软法的 域内大量而普遍地存在了。为了有效规范公共关 使用最先出现在国际法领域，是指国际法主体间 系、解决公共 问题 ，总要运用各种公共制度资源。 达成的不具有严格意义上的法的协议，包括非条 这些公共资源存在于政策惯例、法律规范、自律规 约义务 (non—treatyobligations)和 国际组织决议 范、专业标准以及弹性法律条款等软法之中。可 等。 以说，软法在公共治理方面正发挥着越来越重要 虽然学术界对软法的内涵与外延尚无公认的 的作用。正如罗豪才所说：“自改革开放至今二十 科学界定，但本文综合国内外学者的观点后认为： 多年中，中国的公域之治事实上一直实践着软硬 软法是调整社会生活正常运行的一系列符合现行 兼施 的混合法模式，尤其是伴随着公共治理模式 法律精神的成文或不成文的行为规范，而这些行 的 日渐兴起，软法现象变得 日益突出，如果我国公 为规范总体上不直接依赖于国家强制性权力的支 法学仍然一如既往地对软法现象视而不见，那显 持 。因此软法是指以行政行为规范为主的行为规 然是不正常的。”_1j49但是，软法在公共治理领域 则。同时软法应具有以下的特征 ：①软法是一种 实施中也出现了大量变形和偏离法律宪政精神的 规范，是一种行为规则；②软法是在公共治理领域 现象。如何使软法在实施中回归它 自身在公共治 中法律多元化意义上的一种普遍 的社会规范；③ 理领域 内的本来位置和 自身的价值追求，更好地 软法不具有一般法律的强制约束力，它一般不具 在公众服务方面发挥它的作用，已经成为一个必 备司法适用的强制力；④形成软法的主体是多元 须关注和回应的问题 。 的。从软法的特征可 以看出，软法的形态多种多 样，软法包括现实中的绝大多数的行政规则、公共 一 、 公共治理视域下的软法概念及其 政策、自律规范、专业标准等。同时软法指定的主 兴起的原因 体也是多元的，一般不具有国家强制力保障。 1．软法概念的