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中国反就业歧视立法的困境与出路 石茂生 　张素伦 【内容提要 】目前中国的反就业歧视立法还存在一些困境, 如立法表现形式的分散性、就 业歧视规定的封闭性、纠纷解决领域的宪政性、举证责任分担的传统性、民事责任规定的原 则性。为克服以上困境 , 要实现从分散性走向统一性、从封闭性走向开放性、从宪政法走向 劳动法、从传统性走向现代性、从原则性走向具体性的转变。 【关键词 】就业歧视 　　反就业歧视立法 　　困境 　　出路 劳动不仅是公民获得财产的基本途径 , 而且是公民实现自我价值的主要方 式。我国宪法规定我国公民有劳动的权利和义务 , 即劳动既是一项权利又是一项 义务 , 具有双重性质。作为一项权利 , 劳动权是由一系列权利构成的权利系统 , 而就业权是劳动权基础和前提 , 是劳动权重要的子权利。就业权是指具有劳动能 力、达到就业年龄的公民能够在人力资源市场上选择用人单位而参加社会劳动机 会的权利。它包括三个方面的内容 : 职业获得权 , 自由择业权和平等就业权。职 业获得权表现为劳动者要求国家和社会提供工作机会的权利 , 对抗用人单位的无 理解雇的权利 ; 自由择业权指劳动者依据自己意愿选择职业的权利, 包括是否从 事 , 从事何种 , 何时从事等方面的选择权 ; 平等就业权是指平等获得就业机会的 ① 权利。 由于受历史原因、社会偏见及立法滞后等因素的影响, 我国在就业领域中存 在严重的就业歧视 , 诸如种族、民族、肤色、地域、户籍、年龄、性别、婚姻状 石茂生———郑州大学法学院教授、副院长 , 法学博士 , 研究方向 : 法理学、社会法学。张素伦——— 郑州大学法学院讲师 , 法学硕士 , 研究方向 : 经济法学、社会法学。 ① 参见彭晓芋 : “论就业歧视”, http: / /wwwcnlsslawcom / listasp? unid = 595 　　　52 1 劳动合同法专题 石茂生 　张素伦 中国反就业歧视立法的困境与出路 况、怀孕、分娩、育儿、身高、容貌、语言、宗教和政治信仰、财产状况、家庭 出身、残疾或者疾病、基因歧视等。就业歧视不仅破坏了宪法所规定的平等权原 则 , 而且严重损害公民的平等就业机会。消除就业歧视是维护劳动权、平等权的 需要 , 是劳动权研究和人权研究的重大课题。 一、就业歧视的分类解读 (一 ) 直接歧视、间接歧视① 1直接歧视。也称为故意性歧视 , 是指用人单位直接而故意歧视的情形。 典型的情形为因劳动者的种族、民族、肤色、年龄、性别、婚姻状况、容貌等不 同而给予差别待遇。例如 , 用人单位在招聘广告中明确拒绝雇用女性或是用人单 位拒绝给予年龄较大者升职的机会。当用人单位对受反就业歧视相关法律保护的 特别群体 , 与其他求职者或劳动者在雇用措施上采取双重标准时也会构成直接歧 视。例如 , 用人单位拒绝雇用育有学龄前子女的女性 , 但却愿意雇用育有学龄前 子女的男性 ; 或是用人单位解雇已婚女性但却继续雇用已婚男性。 2 间接歧视。也称为非故意性歧视 , 是指用人单位的某些招聘手段 , 虽然 在