动产抵押制度的利弊分析的法学专业论文.docVIP

动产抵押制度的利弊分析 内容提要 动产抵押担保是为适应企业，特别是中小企业融资需求而在传统民法体系之外创设的法律制度。我国《担保法》虽也规定了动产抵押担保制度, 但这一制度的法律规范本身及实施中均存在相当问题。本文对动产抵押担保的历史起源与发展，存在价值和其作为一项传统民法体系之外创设的法律制度在理论上的困境和在实践中引发的问题等作一简单探讨。 关键词 动产抵押 存在价值 理论困境 实践问题 对策 动产抵押是指抵押权人对债务人或第三人不转移占有, 而就其提供担保债权的动产设定动产抵押权, 于债务人不履行合同时, 抵押权人可以占有抵押物, 并得出卖或申请就其卖得价金优先于其他债权而受清偿的担保方式。 一、动产抵押的历史考察：源起及发展 法律是来源于社会需要并服务于社会生活的，任何一项法律制度的产生和发展都有着特定的历史背景和深刻的社会根源。因此，欲分析某一制度，必要先洞悉其历史渊源而观其发展趋势。 近现代抵押权制度滥觞于罗马法。罗马法上最早出现的担保方式是信托质（fiducia,即现代所谓的让与担保），而后是占有质（pigius，即质权），再经过一个较长的时期才出现抵押。但是罗马法上之抵押不同于近代民法上之抵押，盖因罗马法上还未产生登记制度，抵押的设定没有一定的公示性要求，仅须合意而为之。在这种欠缺公示规则的立法背景下，担保的设定不因标的物为动产或不动产而有所不同，抵押权和质权之间并没有严格的界限，两者本质相同，仅为名称上的差异而已，[1] 日耳曼法上的担保制度也经历了和罗马法相似的历史进程，也是先产生信托让与担保，然后是占有质（亦称古质），再然后发展到非占有质（也称新质，即抵押权）。中世纪末期，欧洲封建势力逐渐衰弱，不移转占有的动产新质开始兴盛。尤其是像船舶等重量和体积比较庞大的财产，如移动占有势必使债务人在经济上处于不利地位，于是仿效不动产质，通过法院、市参事会等一些公共机构主持的要式行为来代替移转动产的占有，以此为基础，不久便产生了通过在城市账簿上登记来替代移转所有权的制度。[2] 法典化运动前，欧陆各国深受罗马法的影响，抵押制度主要承袭罗马法，因此公示原则被否定。 法典化运动之后，公示原则被各国所确立，动产抵押制度因此被各国民法典废除。如法国民法典2119条明确规定“动产不得设定抵押权”，从此规定出发法国民法典确立了“动产不得基于抵押权加以追及”的原则。[3]在德国，民法学者多数崇尚法典的形式理性，物权法体系依照动产和不动产的区分而构建，而动产和不动产的最大法律区分就在于公示方法的不同。在这种动产和不动产公示方法严格区分的背景下，动产抵押制度根本没有存在的可能性。 自古罗马法创设抵押权以来, 传统民法上, 抵押权的客体仅限于不动产, 动产上只能设定质权和留置权。然而,随着各国经济的不断发展,对资金融通的需求大量增加,动产设定担保必须转移占有、影响动产使用价值发挥的问题越来越突出。尤其是作为社会经济主要构成部分的现代企业,其大量财产为动产,企业动产由于为生产所必需,无法设定质押发挥担保作用,如果仅允许不动产设定抵押,将远远不能满足企业融资要求。为适应此一经济发展的需要,大陆法系各国做出了回应，为适应工商业和农业资金以及动产用益者的需求并保障动产交易的安全而创设了法律制度——动产抵押制度,使工商业实现大型机器、设备、交通运输工具等生产手段金融化的强烈需求得到极大的满足, 符合经济发展的需求, 因此, 该制度为世界各主要国家和地区普遍采纳。我国《担保法》亦从此潮流, 对动产抵押担保做了相应规定。随着我国市场经济的发展, 产业融资需求日益膨胀, 动产抵押担保以其特有的优势必将在实务中发挥越来越重要的作用。 二、动产抵押制度存在价值分析（即有利价值分析） 近代民法在物权立法领域普遍确立了物权公示原则, 即不动产物权变动须以登记为公示, 动产物权变动则以占有为公示。区分动产和不动产并确立不同公示方法的做法，维护了物权制度在体系上的一致性和逻辑上的严密性，也有利于维护交易的安全。但是其弊端在于忽视了农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保进行融资的需要，这一弊端，在整个19世纪乃至20世纪之初表现得并不十分明显，所以没有引起人们的重视。 动产抵押自罗马法即有之。但在大陆法系国家和地区，由于各国民法典制定时，市场经济尚不发达，财富动产化的倾向也不明显，各国和地区基本上沿袭了罗马法的做法，以土地为中心构建抵押权制度。结合物权公示制度，不动产抵押因为可以借助登记以为公示, 从而成为近代抵押制度的核心内容, 动产抵押却因为动产物权变动以交付为公示而陷入困境。在农业社会和工业化时代的早期，社会的主要财富集中在土地和建筑物等不动产和金银珠宝等少量动产上，而以金银珠宝等设定担保移转占有，对债务人的生产生活等社会经济影响甚微，因此