法律近代化过程中的外来规则与固有习惯_以祭田案件为例.pdfVIP

法律近代化过程中的 外来规则与固有习惯 ———以祭田案件为例 李 启 成 摘 　要 : 中国法律近代化的主要难题是如何处理好法律移植问题 , 也就是外来规则与固有习 惯的沟通问题 。具体到祭田案件的审理 , 就是要选择与之最相适应的理论加以规范 。民国时期大 理院和最高法院运用公同共有法理裁决祭田案件 , 通过充分说理的形式对传统祭田惯例进行了符 合近代社会发展的渐进改造 , 同时也注意到祭田习惯的特殊性 。在这个过程中还发展了来源于西 方的公同共有法理 。这种力图沟通外来规则和本土习惯的思路当为今天的民事司法所借鉴 。 关键词 : 祭田　外来规则 　固有习惯 　大理院　最高法院 ( ) 作者李启成 , 北京大学法学院讲师 北京 　10087 1 。 中国法律自晚清以来的近代化历程 , 时至今 日, 仍主要是如何处理好法律移植问题 。近年 来 , 虽然有不少学者对近代中国的法律移植问题展开研究 , 但这些研究具有一个共性 , 即从宏 ① 观层面探讨近代以来法律移植的得失 , 相应地 , 其研究所用的主要材料为各种成文法规 。 因为 成文法规包含较为系统全面的规则体系 , 有助于研究者对近代法律移植问题进行宏观评价 。尽 管研究取向的选择在很大程度上取决于研究者的偏好和背景知识 , 但研究取向的多样化无疑有 助于研究的深入展开 。 自晚清以来的法律移植 , 必然面对外来规则和本土习惯的冲突与融合这个大问题 。立法者 出于法律教化之需要 , 希望能尽快了解外来规则及其背后的法理 , 调查本土习惯 , 双管齐下 , 制定出妥当的规则体系 , 以规范中国人的生活世界 。近代以来的诸多民法典 ( 草案) 的制定都 或多或少受到这种思路的影响 。显然 , 立法者在仓促之间 , 由于经验和理性知识的局限 , 并不 可能像他们自己设想的那样 : 在妥当斟酌外来规则和本土习惯的基础上建立合理的新规则体系 。 这些制定出来的规则体系毕竟不只是具有宣示意义 , 更重要的是要能落实下去 , 为中国人所普 遍认可和遵从 , 成为真正的行为规范 。这些成体系的规则 , 在内容上是由一个个具体规则组成 。 当具体个案提交法院裁决时 , 法院作出判决的过程就是具体规则接受检验的过程 。在整个民国 时期的司法体系设计中 , 作为最高司法审判机关 、主要负责法律审的大理院、司法院和最高法 ① 如 2000 年外国法制史第十三届年会的主题即为 “法的移植与法的本土化”, 与会学者提交的相关主题 论文结集成 《法的移植与法的本土化》一书 , 其中探讨近代中国法律移植的主题论文主要有高尚: 《清 末修律变法与法律移植 ———移植与变法的具体分析》、马建红 : 《法律移植中的观念因素 ———以中国近 代以来的法制变革为例》、于语和等 : 《〈大清民律草案〉———外来法与本土法混合的产物》, 参见何勤 华主编 : 《法的移植与法的本土化》, 北京 : 法律出版社 , 200 1 年 , 第 74 —102 、173 —190 页 。