功能视角下的传统_法_和_司法_观念解析_以祭田案件为例.pdfVIP

第 26卷第 4 期 政 法 论 坛 Vol. 26,No. 4 2008年 7月 Tribun e o f Po litica l S c ien ce a n d L aw 　 Ju l. 2008 功能视角下的传统 “法 ”和 “司法 ”观念解析 ———以祭田案件为例 李启成 　　摘 　要 :通过对 50个祭田案件的实证分析 ,传统司法裁判祭田案件的主要依据是 “情理 ” 和祭田习惯 , 国家成文规条完全成为具文 ,具有强制性的家法族规也很少适用 。这虽然与官府 追求的无讼 目标相适应 ,但根本原因是传统社会的法和司法一般观念 。要准确把握传统社会 的法观念 ,须从威慑教化这个功能角度进行思考 。和西方法观念迥异 ,传统法不是确定权利义 务的规则体系 ,司法主要关注的也不是具体规则和案情之间的对号入座 。法和司法皆服从于 威慑教化功能之充分发挥 。在这个视角下 ,传统中国民事法为什么不发达 、细故案件司法判决 不具确定性等问题都能以新的提问方式获得新的解释 。 关键词 :传统中国;祭田;情理 ;威慑教化 自张伟仁先生发表 《传统中国的司法和法学 》一文 ,并以 “传统中国法制 ”为主题在清华大学法学院 召开专题座谈会以来 , ①如何评估传统中国的法和司法又重新为法史学界所注 目。诚然 ,对传统的认识 与研究者对当下的判断紧紧相联 ;研究者对当下的判断又离不开其对传统的认知 。正是基于传统和当 下之间的这种复杂关系 ,使得中国法律近代化过程同时也贯穿了近代中国人对传统法和司法进行反思 这个主题 。 尽管法史学者关注热点问题有媚俗趋时之嫌 ,但并非所有的热点问题都不值得关注 ,关键是要看它 是否包含重大的学术问题 。学者如何看待传统法制 ,不论其研究路数是偏好于微观还是宏观 ,研究领域 是法史学还是别的法学学科 ,最终必定绕不开这个问题 ;不但如此 ,对该问题的回答还会对中国法律的 未来发展产生影响 。因此 ,该问题是一个具有重大学术和现实双重意义的热点问题 。既是热点问题 , 同 时又兼具学术和现实双重价值 ,那就需要研究者尽可能摆脱成见 。尽管研究工作离不开具体阐释 ,阐释 一定有 “成见 ”在发生作用 ,但研究者可以采用恰当的研究方法 ,尽可能减少 “成见 ”对研究本身的影响 。 鉴于古今中外社会法律的规定和实施之间的差异或大或小存在 ,且在传统中国社会 ,因为识字率较 低和资讯不发达 ,对普通百姓而言 ,法律的实施更具重要意义 。故以司法判决为主体的司法文书作为法 史研究资料的重要性不言而喻 。随着传统中国司法文书的不断发掘和整理出版 ,其数量已经很大 , 尚在 不断增加中 ,使研究者难以通盘处理 ;另一方面 ,具体到每一个案 ,除极个别大案要案外 ,所保存下来的 相关司法文书数量又非常有限 ,研究者因 “文献不足征 ”而不便展开个案研究 。因此 ,选择一类案件进 行研究就是一重要方法 。 作者简介 :李启成 ,法学博士 ,北京大学法学院副教授 。 ①　张伟仁先生该文刊载于 《现代法学 》2006 年第 5 期 ;在清华大学法学院召开的座谈会集中了海峡两岸 20 多名法史学者与 会 ,会议组织者还在内部印刷了 《“传统中国法制 ”座谈会参考资料 》,收录了主题论文 16篇 ,可见法史学界对该主题的学术兴趣 。 © 1994-2008 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 32 政 法 论 坛 2008年 接下来需要思考如何进行案件类型的选择 ,研究者对所选择的这类案件进行实证分析之结论能否 作为论证该社会 “法 ”和 “司法 ”一般性特征的恰当证据呢 ? 在笔者看来 ,选择案件类型并不存在一抽象 标准 ,像人类学家对所研究的人种 、社会学家对所研究社区的选择 ,与其说是处于特定标准支配下进行 的 ,毋宁说是各种偶然因素共同作用的结果 。但这并不是说选择本身是无关紧要的。因为具体案件类 型确定之后所进行的实证研究 ,尽管可以