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从裁量二元论到裁量一元论 王天华 (中国政法大学法学院,北京102249 副教授) 　　摘　要:裁量二元论长期以来是行政法领域中的支配性理论,它把裁量问题与法律问题 作为各自独立的二元来理解;裁量一元论正好相反,它认为裁量问题与法律问题并非各自独 立的二元,根本不存在不受法律拘束的自由裁量。裁量一元论自20 世纪中期以来,随着大 陆法系国家法院对行政裁量态度的转变而逐渐抬头;20 世纪后期以来,更有取代裁量二元 论之势。这一现象意味着大陆法系国家行政裁量观念发生了质变,其直接原因是“裁量滥 用”法理的展开,更深层次的原因则是是法治国家理念的质变。 关键词:裁量二元论;裁量一元论;自由裁量;裁量滥用 中图分类号:DF3 　文献标识码:A 　文章编号:1005 - 0078 (2006) 01 - 024 - 06 一、关于行政裁量的历次论争 行政裁量这个行政法领域的核心问题,历史上曾经有过很多论争。大致过程是: 11“效果裁量”与“要件裁量”之争① ———自由裁量是存在于行政行为的选择问题(何 时、是否作出、作出何种行为) 上、还是存在于行政行为的要件设定或者认定问题上? 21 自由裁量的识别基准之争———在什么情况下行政机关拥有自由裁量权? 是法律对 行政机关作出抽象授权时、② 还是行政行为与私人的权利无关时?③ 31“裁量滥用”法理之争④ ———行政机关在行使裁量时没有超越法律规定的范围,是否 还可能构成违法? 41 驳回起诉与驳回诉讼请求之争⑤ ———相对人以自由裁量行为为对象提起行政诉讼 24 行政法学研究　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2006 年第1 期 ① ② ③ ④ ⑤ 这场论争主要发生于战后初期的日本。古典学者如美浓部达吉、佐佐木　一等主张就自由裁量 行为提起的行政诉讼,法院必须予以驳回,日本的法院和以田中二郎为代表的年轻学者则主张必须受理, 且只能在经过本案审理发现其并无违法之后驳回诉讼请求。具体文献略。 见前注[日]佐佐木　一《: 行政机关的自由裁量》,第32 - 34 页; [ 日]田中二郎《: 从行政裁判所的 权限看自由裁量问题(一) 》,载《国家学会杂志》第45 卷第3 号,昭和6 年(1931 年) ,第15 - 17 页。 所谓“美浓部三原则”所表述的思想,见前注[日]美浓部达吉《: 行政裁判法》,第152 - 153 页。 参见前注[日]佐佐木　一《: 行政机关的自由裁量》,第21 页。 典型的实例是日本的美浓部达吉与佐佐木　一论争。代表性文献参见[ 日]美浓部达吉:《行政裁 判法》,千仓书房昭和4 年(1929 年) 版,第149 - 150 页; [日]佐佐木　一:《行政机关的自由裁量》,载《法与 经济》第1 卷第1 号,第32 - 34 页。 时,法院应否受理? 51 举证责任分配之争① ———法院受理了就裁量行为提起的行政诉讼,那么在这种行政 诉讼中,是应该由原告承担关于该裁量行为的违法的举证责任呢? 还是应该由被告承担关 于该裁量行为的合法的举证责任? 61 裁量一元论与裁量二元论之争———既然承认“裁量的滥用”法理,也就是说承认在法 律规定的裁量的范围内也存在合法与违法的问题,那么还要不要把“裁量问题”理解为独立 于“法律问题”的、法外的问题? 二、从裁量二元论到裁量一元论———行政裁量观念的质变 在以上历次论争中,最后一个论争即裁量一元论与裁量二元论之争事关行政裁量的本 质,因为它的焦点放在了裁量与法的关系上。 所谓裁量二元论,是把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解的行政裁量观 念。把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解,其必然归结是法院不能审查裁量 问题,因为法院的权限始于法也止于法。由此产生一个特殊的行政领域———自由裁量领域, 在这个领域里,行政机关是自由的,不受法律的拘束也不受司法的审查。 裁量二元论长期以来是行政法领域中的支配性理论,尤其是受概念法学的影响,人们很 自然地接受了对裁量问题和法律问题的区分。历史上的“效果裁量”与“要件裁量”之争和自 由裁量的识别基准之争也基本上是在裁量二元论的平台上展开的。前者要解决的是自由裁 量存在于何处的问题,后者要解决的是如何判断行政机关是否具有自由裁量的问题。 裁量一元论正好相反,它认为裁量问题与法律问题并非各自独立的二元,裁量问题不过 是法律问题中的那些不重要的问题;所有的行政裁量都是法律授权的结果,根本不存在不受 法律拘束的自由裁量。 裁量一元论是20 世纪中期以来在大陆法系国家随着法院对行政裁量的态度转变而逐 渐抬头的一种行政裁量观念。特别是20 世纪后期以来,裁量一元论大有取代二元论之势。 在行政法的母国———法国,关于公益性这个传统上典型的自由裁量领域,以所谓的东部 新区事件(l’affa