论商业机会法律保护.pdfVIP

论商业机会的法律保护 吕来明 　　内容提要 　经营资格意义上的商业机会是一种法律确认的权利 。这种权利是一种抽象的参与权 ,达成交 易后取得的是现实的具体的财产权利 ,持续不断的交易活动就是资格权利向具体财产权利转化的过程 。在这 个过程中存在一个中间阶段 ,即达成交易的优势可能性阶段 。优势可能性的机会拥有者于机会的存在拥有两 方面的利益 ,一是对未来实现交易后的预期利益 ,二是为寻找 、把握和促成机会而已付出的成本利益 。这种利 益虽然不是现行法律制度中的某种具体权利 ,但仍然应当予以保护 。法律对机会利益的保护不应当局限于内 部侵害的场合 ,而应当扩展到外部侵害场合 , 内部侵害商业机会与外部侵害商业机会的构成要件与救济方式 有所不同。 　　关键词 　商业机会 　法律性质 　保护范围　构成要件 商法理论认为 ,商事主体的存在 目的是营利 , 以营利为 目的开展商业经营活动是商事主体的存在形 ① 式和根本特征 。 在存在竞争的情况下 ,商业经营活动持续开展的关键环节是众多机会的把握和寻找 , 丧失了商业机会就没有营利的可能 。机会的丧失有两种情形 ,一是经营者自己没有能够把握 ,二是因他 人的行为导致 。现行民商法的基本制度通过设置相应权利类型的方法对商事主体财产利益予以确认 , 并主要以违约救济或侵权救济的途径予以保护 。尽管某些因他人行为导致商业机会丧失的情形 , 已经 从另外的角度在不同的部门法或单行法中作为单独的权利类型予以确立和保护 ,如公平交易权 、商号 权 、商业秘密权等 。但是 ,因他人行为导致机会丧失的类型并不限于上述几种 。在实践中 , 因他人行为 导致经营者丧失达成交易可能性的情形纷繁复杂 。就现有制度而言 ,并没有确立因他人行为导致机会 丧失时是否对机会利益予以保护以及在何种条件下予以保护的一般规则 。据笔者掌握的资料 ,在我国 , 目前对这一问题也缺乏相对明确的学说 。法律社会学大师马克斯 ·韦伯指出:“现代商业交往节奏需要 ② 法律制度具有可确定和可预见作用 ,这是市场发展的必然结果”。 对商业机会法律保护问题进行理论 探讨 ,也是为了实现这一 目的。 一 、商业机会的层次划分及法律属性 ( ) 一 机会的涵义 就语言文字学的角度 ,机会的本意是指恰好的时机 , ③ 是一个时间维度的概念 。然而 ,现实生活 中 ,机会在不同的语境下其涵义不尽相同。这里可以列举一些社会生活中对“机会”一词的通常使用情 况加以分析 。第一种情况 :“这件事有机会再做吧 ,现在不行 。”此时“机会”是指其语言学上的本意 ,即恰 好的时机 。第二种情况 :“赵某获得了参加研讨会的机会”,意思是指赵某可以参加研讨会 。“王某因预 赛成绩突出 ,取得参加决赛的机会”,是指王某有资格参加决赛 ; “在市场经济条件下要求竞争者机会均 北京工商大学法学院副教授 。 ① 参见范健主编 : 《商法》,高等教育出版社 2000 年版 ,第 5 页 ;徐学鹿 : 《什么是现代商法》, 中国法制出版社 2003 年版 ,第 36 页 。 ② [ 德] 马克斯 ·韦伯 : 《论经济与社会中的法律》,张乃根译 , 中国大百科全书出版社 1998 年版 , 第 35 页 。 ③ 参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室 : 《现代汉语词典》,商务印书馆 1997 年版 ,第 581 页 。 107 © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 中国法学 2006 年第 5 期 等”,是指竞争者都有平等资格参与竞争 。在这些语境下 ,“机会”的涵义是某一主体具备参加某种活动 或做某事的资格 。第三种情况 :“他取胜的机会很大”,是指取胜的可能性很大 ,“只要努力 ,我