《合同法》五十二条第（五）项法律适用问题研究.pdf

j!室三塑奎堂堡主堂垡堡奎王二dj工‘j‘ 内容摘要 认定合同有效与无效，关涉权利救济的行使方式及救济程度，对合同当事人 影响巨大。《合同法》五十二条第(五)项规定的法律适用，必须回答：合同违 反法律、行政法规强制性规定是否一律无效?第(五)项规定的法条性质如何? 如何认识我国现行合同无效制度体系?能否对现行法律、行政法规体系中的大量 强制性规定作分解适用?如果能，其划分标准如何?文章共分三大部分： 第一章法律适用困惑与解决思路述评 首先分析司法实践中反映的法律适用困惑之处，主要有合同违法所指法的范 围不清、合同违法所指违法形式不明、合同违反法律、行政法规强制性规定是否 必然无效存疑、违法合同无效未必当然确定、违法合同无效并非一定整体无效等 六个方面。其次概括理论与实务界解决这些困惑的思路，一是史尚宽先生将强行 法分为效力规定与取缔规定，二是陈自强先生将禁止规定仅针对法律行为做成样 态和因为法律行为的内容而禁止两类，三是王利明教授区分法律明确规定效力以 及违反后致损害国家利益、社会公共利益和只损害当事人利益，分别阻此标准确 定违反强制性规定合同的效力。然后，以实务中典型案件适用法律问题，指出上 述分类的不足，总结得出现阶段任何试图对违反强制性规定的合同效力作出定性 化处理的理论都是不周延的。 第二章《合同法》五十二条第(五)项法理解读 首先分析民法设立合同无效制度的原因，对我国法律体系内合同无效原因作 简明梳理，对合同违反形式要件、缔约能力欠缺、虚伪表示、一方以欺诈胁迫手 段订立合同、违反社会公共利益、合同内容违法等六种无效情形作分析。指出实 践中法律、行政法规强制性规定对合同效力的影响，已处于影响合同效力因素的 最前沿的错误倾向。其次对强行法干预合同效力的原理作分析，阐述强制性规定 的内涵，分析《合同法》五十二条第(五)项规定的法条性质。得出第(五)项 规定的性质为概括条款，需对第(五)项本身以及具体强制性规定作双重解释才 能适用。 第三章《合同法》五十二条第(五)项解释中的方法运用 法律不经解释不能适用。尝试运用文义解释、体系解释、立法解释、限缩解 《合同法》五十二条第(五)项法律适用问题研究 释、目的解释、比较法解释等法学解释方法，在作利益衡量基础上，对《合同法》 五十二条第(五)项作全面解释。提出强制性规定的大致切分方法，区分概括性 强制与具体强制，区分公法性强制与私法性强制，私法性强制规范中把握第(四)、 第(五)两项的适用关系。强调处理的难点在于社会公共利益这一不确定概念的 把握。重点对合同违反强制性规定的法律适用提出设想。建议设立合同效力补正 程序，赋予当事人程序选择权。最后，文章从实务运用的角度，大胆设想了本项 规定的具体适用规则。主要有：明确诚实信用的基础地位，合同当事人不得通过 主张自己的行为违法而获得利益：概括性强制条款排除；树立以公共利益、公序 良俗的概念作为判莎合同效力的重要标准；加强对法条强制目的的说理，作取缔 规定还是效力规定的甄别，区分民事行为效力的强制与行政责任的强制：区分强 制性规定的直接控制和间接控制两种方法，第(五)项的适用一般是指强制性规 定的间接控制i：严格界定法律、行政法规的涵义，明晰合同无效制度体系，限缩 解释强制性规范的范畴；从强制性规定的目的角度，对私法性“强制”作目的性 限缩解释，分为公益性强制、资格性强制、管理性强制、私利性强制四种，强制 的力度依次减低；强化法官释明权的运用，努力尝试对合同效力补正：区分实体 类强制与程序类强制，一般程序类强制的力度大于实体类强制。 文章结论部分，强调法律、行政法规强制性规定对合同效力的影响，是民法 领域一项基础性课题。法律、行政法规强制性规定的解释，如同社会公共利益的 解释一样，具有不确定性。笔者心存尽力减少认定合同无效情形的理念，但不免 担心这一做法是否对我国行政主导立法传统下政府部门的依法行政产生负面影 响。必须结合当前的立法状况、行政执法能力、司法能力以及广大市民的法制受 教育程度来综合考虑。法律、行政法规强制性规定对民事法律行为的有效规制， 需要立法与司法的共同努力，不能将所有问题都归结到司法领域。本文的立足点 在法官的法律适用，相信优秀的法官能拓展正义的疆界，希望本文的分析能为法 律、行政法规的强制性规定在和谐社会的构建中找到其应有的位置。 关键词： 强制性规定；立法原理；解释方法；法律适