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立法缺位状态下的基本权利 法律图书馆法律论文资料库立法缺位状态下的基本权利 立法缺位状态下的基本权利 [ 刘志刚 ]——(2012-6- 11) / 已阅1437 次 关键词: 立法缺位/基本权利/立法不作为/法律漏洞 内容提要: 从应然的角度来说，法律在基本权利的实现和保障方面起着至关重要的作用， 行政立法可以在一定程度上分担法律在基本权利实现方面的责任，但是，却不能从根本上取 代法律在基本权利实现方面的作用。在立法实践中，由于立法不作为和法律漏洞方面的原因， 使得立法出现了相较于基本权利的缺位。前者的原因主要有，立法由以启动的逻辑起点在现 实层面和理念层面的不一致、多数决所固有的制度瑕疵和运行缺陷、立法体制上的实用主义 倾向和国家在立法中所处的主导地位等。后者主要是因法律规则在语言表述上的不周延造成 的。上述原因造成的法律缺位必然会造成基本权利的虚置状态，对此，必须施加制度性的矫 正。 基本权利固然在相当程度上是指向国家公权力机关的一种消极防御性权利，但与此同时， 基本权利的实现和保障在很大程度上也需要通过立法的具体化加以落实，这一点，无论是自 由权还是社会权都是如此。从立法实践来看，由于立法不作为和法律漏洞的存在，基本权利 在一定程度上出现了虚置化现象，这种状况不仅影响到了基本权利的实现，而且也从根本上 侵蚀到了宪法由以存在的正统性基础。在本文中，笔者拟对该问题做一初步的分析，以求教 于学界同仁。 一、法律和行政立法在基本权利实现方面之功能的应然分析 在人类思想历史发展的纵向历程中，尽管一度存在着诸多类型的国家学说，[1]但自 16 世纪以来，自然法学派所提出的以社会契约为基点的国家学说已经发展成为现今世界占主导 地位的国家学说。该种学说所固有的空想性尽管从产生时起便遭到了其它学派 [2]乃至自然 法学者自身 [3]的挞伐和质疑，但是，它却在诸多国家学说的挤压下顽强地存活了下来，并 形成为一种世界性的关于国家的共同信仰，融入到了各国宪政制度的实际建构和对其所做的 正当性诠释之中。近年来，我国学者也开始重视并强调社会契约派的国家法律学说， [4]宪 法学者更是将其作为进行相关理论论证的当然的逻辑前提。在上述国家理念的浸润之下，基 本权利被认为具有先于国家而存在的自然秉性，它不仅框定了国家权力行使的外在边限，而 且将基本权利的实现和国家由以存在的正统性结构性地关联在了一起，使包括立法权在内的 诸国家权力自产生时起便担负起了践行宪法承诺、实现基本权利的责任。 与其它类型的国家机关相比，立法机关在实现基本权利方面应该具有更为重要的地位， 其原因在于：其一，法律在某些基本权利内容的形成方面，具有无法取代的作用。例如，德 国基本法第14 条规定：“所有权受保障，其内容及限度，由法律规定” 。日本宪法第29 条第 2 款规定：“财产权的内容应适合于公共福利，由法律规定之。” 日本宪法第474 条规定：“两 议院的议员及其选举人的资格，由法律规定之。” 由上述规定可以清楚地看出，作为基本权 利的财产权、选举权，其受宪法保障的限度以及内容，必须由立法机关通过法律加以规定。 那么，上述这些基本权利的内容为什么必须由“法律”加以规定呢？笔者认为主要有三个方面 的原因：首先，基于宪法的原则性和纲领性特征，基本权利的内容不可能在宪法中被具体化； 其次，由法律来加以规定可以避免宪法权利被直接适用的消极影响；最后，由法律规定基本 权利的内容可以实现人民的动态联结。 [5]其二，自由权必须借助于法律来为其创造由以实 现所必须的前提条件。自由权的主旨固然在于防范来自国家公权力的侵害，但是，这并不意 味着仅仅依凭国家的消极无为，自由权就可以想当然地自然获得实现。美国学者唐纳利对此 曾经有过形象的描述。他指出，不受虐待的人身自由通常被看作是典型的消极权利，只是要 求国家不要侵犯个人的自由与身体。“但是，确保这种侵犯不会发生，在几乎所有的情况下 都要求重要的 ‘积极’计划，它包括训练、监督和控制警察和安全部队” 。 [6]显然，自由 权仅仅作为一种消极权利是无法实现的。 [7]从宪政实践来看，对自由权相对于国家之积极 面向所达成的学理共识在宪法裁判层面也获得了共性的体认。1981 年，德国联邦宪法法院 在一个关涉广播自由的案件中对该种权利的秉性发表见解。该判决指出：广播自由权的消极 防御功能并不足以保障广播自由。“这是因为，不受国家干预本身并不能使各种意见充分而 广泛地表达出来，防御权功能不足以实现广播自由这一目标。相反的，这一目标的实现要求 建立一个体系，使