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先公司合同之债承担问题研究 并明确了相关人的权利义务关系，明确了各自的责任，因此它是设立中公司在获 得法律人格之前赖以独立存在的基础。所以从发起人协议生效时起，设立中公司 就开始存在。而且设立中公司的产生时刻应与先公司阶段的起点一致，这样可以 避免在先公司阶段存在设立中公司缺位的一段真空期。从发起人协议签订生效之 时起，设立公司的行为已经开始付诸实施。若设立中公司始于发起人制定章程之 时或之后，则制定章程之前任何设立行为皆不能归属于设立中公司。 设立中公司的终止时刻因设立中公司命运的不同而有差别，为公司成立或成 立不能。 第三人即先公司合同相对人，是指在先公司阶段，与发起人、设立中公司签 订先公司合同的自然人或法人。／丫 文章第四部分是对先公司合同之债承担的分析。 ， f设立中公司与成立的公司之间的关系影响到先公司合同之债的承担。学界对 此众说纷纭，主要有：无因管理说；为第三人利益契约说；代理说；继承说；归 属说；同一体说等几种观点。其中，同一体说为当前通说。 笔者通过对世界各国公司法的比较研究，发现先公司合同之债承担问题颇为 复杂，须根据公司设立的结果及签订先公司合同的不同主体名义来分析合同责任 的归属情况。 综观各国立法例，在公司未能成立的场合规定较为一致，均要求发起人为先 公司合同承担个别的和连带的责任。而在公司成立的场合，先公司合同之债的承 担主体则具有相当的不确定性。 一般来说，发起人以其自己名义签订的先公司合同责任应由其自行承担。而 在一些国家，成立的公司可以通过与第三人签订一个新的合同来承担先公司合同 之债，从而解除发起人的个人责任。 在确定以设立中公司名义签订的先公司合同之债承担主体的问题上，各国的 立法价值取向不同，偏重于不同利益的保护，因而法律的规定也大相径庭：有全 部由成立的公司承担的(如日本)；有完全由发起人承担的(如德国)；有由发起 人自行承担(如英国、法国)一一但经过一定程序(如契约更新)可转移于公司 的；有不确定：既可能由发起人承担，也可能由公司承担一一需要经过探求当事 人真意来确定(如美国)的；有公司和发起人负连带责任的(如台湾)。 对于以成立的公司名义签订的先公司合同之债承担的规定，各国虽然仍存在 差别，但却具有相当的一致性：①在先公司阶段以公司名义订立的合同对公司 没有约束力；(D合同对发起人和第三人具有拘束力；(D公司在成立后可以通过 一定的程序来取得和承担合同的权利与义务。L／ ，‘ 2 先公司台同之债承担问题研究 文章第五部分是对我国先公司合同之债承担制度的立法建议。 I我国公司法在先公司合同之债承担制度方面存在较多空白，应在考量各主体 所处的地位及享有的权利和承担的义务的基础上，以维护交易稳定与安全为原 则，建立、健全相应的制度来平衡发起人、公司与第三人之间的利益与风险。 笔者主张借鉴台湾和日本等地的立法经验来完善我国的相关制度。交易的安 全对于经济的健康发展致关重要。而此两种制度均为维护交易的稳定、安全而设 立，只是手段不同。但是两种制度都有缺点。应把这两种制度优化结合，设计出 能平衡各主体之间权利义务的制度。 对于以设立中公司名义签订的先公司合同之债承担制度，笔者认为需要建立 公司创立会或成立的公司董事会决议制度来对先公司合同进行判断接收。如合同 被接收，则由公司对该先公司合同债务承担第一位的责任，由发起人对该债务承 担一般保证责任，即其拥有先诉抗辩权。这既不同于台湾的规定也有别于日本的 做法，是两种制度的结合。如果公司创立会不予接收，或者公司成立后拒绝承担 先公司合同债务，则发起人对设立中公司或者成立的公司具有诉权，可由法院裁 定公司创立会决议或者成立的公司行为的正当性。如公司胜诉或者发起人放弃诉 权，则由发起人承担首位责任，公司负一般保证责任。 发起人以其自身名义签订之先公司合同应于其与第三人间有效，但不当然对 公司具有约束力。但成立的公司可以通过与第三人签订一个新的合同来取得和承 担该先公司合同的债权债务，从而使发起人解除原合同责任。，嘭 对于以成立的公司名义签订的先公司合同，笔者认为应从保护交易安全及第 三人利益的角度出发，要求作出不当行为的发起人对该先公司合同负责。同时， 笔者