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“资本维持原则”的发展趋势 王保树 清华大学法学院 教授 　　 　　关键词: 资本三原则/资本维持原则/资本维持改革 　　一、“资本维持”的维持:中国的制度结构 　　从国外公司法到《公司法》,无一条文直接表述“资本维持原则”。但是,确有若干条文贯彻了“资本维持原则”的要求。就《公司法》中的股份公司规则来看,它有许多制度是体现这一精神的。 　　(一) 资本形成中的资本维持 　　公司资本的形成,能否从一开始就贯彻“资本维持”的要求呢? 这首先需注意的是《公司法》实行的是法定资本制和实缴资本制。因此,资本形成中的资本维持主要依赖于以下规则的实施: 　　第一,发起人认足股份,缴足股款。股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。而发起设立的公司,其注册资本即是发起人实收股本总额。发起人或不认足公司发行的股份,或虽认足公司发行的股份而没有缴足股款(或抵作股款的现物出资) 都会导致资本的虚置,即只有抽象的资本额而没有与之相适应的资产。即使募集设立的公司,其发起人出资实态也对公司资本形成中的资本维持有着不可忽视的影响。所以, 《公司法》第82 条规定:“以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后,应即缴纳全部股款;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作股款的,应当依法办理其财产权的转移手续。” 　　与发起人出资实态相关的一个重要问题是现物出资高估作价。现物出资高估作价是一种违反“资本维持原则”的行为,它表明发起人实际出资低于其认购股份的价额,与虽认足公司发行的股份而没有缴足股款的法律后果并无二致。因此, 《公司法》在第28 条规定,有限责任公司成立后,发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任。这一规定虽然是在《公司法》的“有限责任公司”部分作出的,但其精神完全适用于股份公司发起人。 　　第二,股票发行价格不得低于票面金额。《公司法》第131 条规定:“股票发行价格可以按票面金额,也可以超过票面金额,但不得低于票面金额。”这一规定是公司资本形成中贯彻“资本维持原则”的另一法律措施。在实行资本确定制和记名股的情况下,股份公司注册资本= 实收股本总额= 每股金额×公司发行股份总数。低于票面金额发行股票,即是资本形成中的每股资产低于每股应有的资产数额。显然,这被认为是违反“资本维持原则”的。 　　此外,许多国家或地区的商法典或公司法还规定,公司设立时发行的股份未认足,或虽认足未交付全部股款者,应由发起人和公司设立时的董事连带认缴。无疑,这一规定也是为了在资本形成中实现“资本维持原则”。《公司法》尚未对此作出规定,显然是一个缺陷。 　　(二) 资本形成后的资本维持 　　资本形成后,如何使公司具有与其资本相维持的财产,这是贯彻“资本维持原则”的关键。而资本形成后的资本维持涉及的方面很广,这里仅讨论以下问题: 　　第一,股东不得抽回股本。 　　股东完成缴纳股款或抵作股款的现物出资转移手续之后,其股款或抵作股款的现物即形成公司的财产。这些财产是与公司资本额相适应的,股东抽回股本即意味着侵害公司的财产,降低与公司资本的抽象数额相适应的公司具体财产,因而是违背“资本维持原则”的。所以, 《公司法》第93 条规定:“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后,除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外,不得抽回其股本。” 　　第二,公司持有本公司股份的限制。 　　在公司持有本公司股份上,大陆法系历来坚持“原则禁止,例外允许”的原则。该原则的合理性来源于多方面的要求,但仅就公司资本与公司资产而言,它所关注的是动用公司具体财产购买本公司的股份。在此种交易中,公司取得了自己的股份,但公司相应的具体财产流入了股份转让人的腰包。虽然,公司的抽象资本额没有减少,但却因收购本公司的股份而失去公司部分具体财产。同样,当一个公司对另一个公司持有债权,而接受出质人(包括债务人和第三人) 将持有的本公司股份作为质押标的时,也存在类似的上述情形。一旦债务履行期届满质权人未受清偿,就存在着出质股份折价清偿债务的问题。实际上,这是用债权资产购买了本公司的股份,与公司收购本公司股份无异。显然,这些都是与“资本维持原则”相冲突的。但是,基于公司资本运营的需要,也注意其灵活性,即在特殊情况下允许公司持有本公司的股份。所以, 《公司法》也大体顺应这一趋势,其第149 条中明确规定:“公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外..公司不得接受本公司的股票作为抵押权①的标的。” 　　第三,利润分配的严格程序。 　　《公司法》第177 条第4 款