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中国《证券法》对公司治理机制形成的制衡 李德文 湖南崇民律师事务所主任 , 钱晓英 湖南大学经贸学院副教授 　 　　关键词: 证券法/公司治理/制衡 　　内容提要: 在阐述中国《证券法》关于投资者持有企业权益、信息公开制度以及对企业经营约束机制等方面的规定的基础上 ,探讨了《证券法》对中国公司治理机制形成与完善的影响与制衡 ,提出了应不断完善相关法律与规章制度 ,以促进我国公司制度的发展。 　　公司治理机制问题是建立现代企业制度的核心问题之一，公司采用何种治理机制在很大程度上取决于该国法律与规章制度的引导。对公司治理机制形成能产生较大影响的法律与规章制度涉及面较广，主要包括证券法、公司法、破产法、银行法、税法、反垄断法等等。我国《证券法》不仅是规范证券市场健康发展的法律，而且对公司治理机制的形成和完善有很大制衡作用。《证券法》实施的最主要的目标是：保护投资者合法权益，实现资本资源的最优化配置。这两个方面与公司的内部治理和外部制约都有很密切的联系。因此本文以《证券法》为主体对法律与规章制度对中国公司治理机制的形成与完善的影响进行探讨。 　　一、《证券法》及相关法律对投资者持有权益的影响 　　(一)关于“分业经营、分业管理”对金融机构持股的限制 　　所谓“分业经营、分业管理原则”是指金融市场体系中证券业、银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理。银行等金融机构是否可以从事证券业务从而持有公司股份并用于公司治理的目的，在西方国家有两种倾向：一是以美、英等国为代表的“分业主义”，即限制金融机构在企业中占据主要股东地位;二是以日、德等国家为代表的“合业主义”，即对金融机构持有公司股份并用于公司治理的限制少，且金融机构多以自己的名义持股。80年代以后，西方金融界掀起了自由化浪潮。随着技术和金融创新的迅速发展，银行业和证券业的业务界限日渐模糊，出现了重新融合的趋势。 　　我国证券市场初创伊始实行的是证券与银行合业经营、合业管理，对我国证券业早期的建立与发展起了积极作用。然而随后几年实践，银行证券业务合业经营引发了许多问题，因此，综合西方证券发展经验和我国的实践探索，《证券法》规定了“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立”。我国《商业银行法》也明确地规定，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产，在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。虽然商业银行也并非完全不可能成为非银行金融机构和企业的股东，如商业银行可以因行使抵押权、质权而取得企业的不动产或者股票，从而成为其股东，但同时商业银行法也规定因上述原因而取得的不动产或股票，应当自取得之日起一年内予以处分。我国《保险法》也规定保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资。可见，在中国，银行等金融机构在企业中占据主要股东地位，并将其用于公司治理目的的可能和比重都是很小的。 　　(二)《证券法》对投资者在企业中集中控股能力的限制 　　投资者在企业中集中和主动性控股行为会对其公司治理机制产生较大的影响，而且涉及到股东利益的保护问题，公平正当竞争问题，反垄断问题，甚至国家利益问题，因此各国纷纷制定一系列法律与规章制度加以管制。如美国是实行证券制定法型监管体制的典型代表，限制投资者集中控股行为;英国则是实行证券自律型监管体制的典型代表，主要通过自律性规则来约束投资者;日本以反垄断法来制约投资者;而德国投资者却几乎不受限制。 　　中国法律对投资者在企业中集中控股能力的规定主要体现在证券法而不是公司法中。例如，第一，《证券法》规定，持有一个股份有限公司已发行的股份的5%的股东，应当向该公司报告;该公司则应向国务院证券监督管理机构和证券交易所报告。第二，《证券法》对大比例(5%以上)主动性控股的股东短期(六个月内)炒作所持股票也作了限制性规定。第三，《证券法》对上市公司收购方面也有限制，在收购者持有一个上市公司发行的股份的一定比例时，对收购行为有所约束和限制。 　　此外，由于中国国有企业改革中，国有企业的公司化改造是一种较为特殊的公司治理结构，原企业仍是公司的占有绝对控制权的股东，实质上损害了中国小股东的权益。对此，中国法律还没有相应的限制和规定。 　　中国《证券法》对投资者集中控股能力的规定反映了证券立法所遵循的公司股东公平待遇原则和投资者信息公开义务的扩张规则，不仅对保护投资者的利益，特别是投资公众的合法权益有很大的法律意义，而且对公司控制权的变化乃至公司内部及外部治理机制有较大的影响。 　　二、《证券法》关于信息公开制度的规定对公司治理的影响 　　信息公开制度，又称信息披露制度，是指上市公司按照法律规定必须公开或公布其有关信息、资料，以使投资者能获得充分了解，便于作出投资判断、选择的一系列法