破产管理人选任制度初探-杭州国力清算事务所--.docVIP

破产管理人选任制度初探一 破产管理人涵义及特征 ????? 管理人的概念有广义与狭义之分，狭义管理人是指仅负责破产清算程序中工作；广义管理人则在重整程序等中也承担管理工作。《破产法》将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定，管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序，因此我国采用广义的管理人概念。破产管理人是指“在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案的拟订和执行的专门机构。” [1]为保证整个破产程序的公正，破产管理人必须要具有独立于各利害关系人的性质，具有中立性，且整个破产程序中处于独立的地位，但是其独立具有相对性，受到法院、债权人委员会等的监督。 ????? 破产管理人的特征 ????? 其一，破产管理人具有相对独立性。破产管理人必须有自己独立财产；必须能够以自己的名义，按照自己的意思，依法独立的处理破产事务；必须能够独立承担责任，对自己的行为负责，对法律负责。这种独立性是相对的，破产管理人在处理破产事务时，还要受到来自法院或监督机关的监督，这样才能保证其行为符合设立的宗旨。 ????? 其二，破产管理人具有中立性。一方面破产管理人利益不受破产程序中各法律主体的实体利益变化的影响，其既不是债权人的代表，也不是债务人的代表，而是中立性组织；另一方面是指破产管理人处理破产事务时所享有的职权，不是基于法院或某一主体的授权，而是基于法律规定；破产管理人对法律负责，而不是对法院或其他当事人负责。 ????? 其三，破产管理人具有专业性。破产管理人必须具备处理破产事务所必需专业知识和能力；不仅要通晓法律知识，熟知有关企业破产的法律规定和政策，还要熟悉财会业务，具备财产管理、清算能力，还要熟悉商贸规则，同时还要有相关从业经历，具有相应的实践工作经验，这是处理破产工作所必需的，是由其工作性质决定的。 ????? 二 破产管理人的法律地位的界定 ????? 对于破产管理人的法律地位，无论国内国外，学者争议很大，大陆法系争议更为激烈，下面对于有代表性几种学说进行简介，加以评述提出自己的一些认识。 ????? （一）大陆法系关于破产管理人法律地位理论上存在着较大的分歧，主要有以下三种学说： ????? 其一，破产人代理说，认为破产管理人是破产人的法定代理人，代理破产人管理和处分破产财产，并代理破产人行使权利，其代理效果均及于破产人。该说以破产财产所属的权利主体是破产人为依据，认为破产宣告后，破产人只是暂时丧失对破产财产的管理和处分权，并没有丧失其作为所有权，破产程序的性质属于清偿程序，本质上是非讼程序，重点解决破产人与破产债权人之间的私人清偿关系。破产管理人在破产程序中的行为后果实际属于破产当事人一方，而无论如何不归属于自己。 [2]根据破产管理人代理的利益不同，代理人说又可分为：破产人代理说、债权人代理说、破产人和债权人共同代理说。 ????? 笔者认为代理说也有其缺陷，第一，破产管理人如为代理人，应以被代理人名义实施法律行为，但在司法实践中破产管理人是以自己名义实施法律行为，更不可能同时作为利益冲突的破产人和债权人的代理人。第二，破产管理人如为代理人，其依法理不能主张被代理人行为无效或撤销被代理人的行为，各国破产法均赋予破产管理人享有撤销权。第三，破产管理人对破产财产的管理、处分和分配在性质上具有强制执行的效力，而代理行为则不具有此效力而为私权利效力。第四，代理人获取的实体利益或诉讼利益，都以被代理人为最终归属，司法实践破产管理人是承受实体利益的主体，并没有发生代理效果转移。 ????? 其二，职务说，认为破产程序是概括的强制执行程序，破产管理人是由法院选任，负责破产财团的管理和处分，应视为国家强制执行机关的公务员，其行为是职务行为，既不代表债权人，也不代表债务人。职务说又分为公法上的职务说和私法上的职务说，公法上的职务说认为，破产财产管理人在对财产进行管理、变价方面类似于公法上的执行机关，故为公法上的职务。而私法上的职务说认为，破产管理人虽然基于公务而管理变卖破产财产，但它却是在私人名义下，故为私法上的职务。 ????? 笔者认为职务说也有其缺陷，第一，破产管理人是由法院任命的人员，而不是法院工作人员，它没有法院的人事编制，其报酬不是法院给的，而是来源于破产财产，其权限是破产法规定的，而不是法院组织法规定的；第二，对破产财产占有、管理并非法院行使强制权，而是履行法定义务。第三，破产法一般理论可知破产管理人是诉讼法的当事人。如破产管理人具有公务员身份，将导致执行机关在破产程序中成为诉讼当事人，这样逻辑上就自相矛盾。 ????? 其三，破产财团代理说，此种学说受到很多人的支持，认为破产财团已经脱离破产人而仅为破产债权人的利益而存在，从而取得破产程序上的权利和义务主体地位，即成为具有独立法律地位的法人主体，破产管理