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法律移植与本土化的理性思考 LegalSystemAndSociety {I;Ij.}I缸会2009.5() 法律移值与本主化的理性思考 金勇 摘要与其他社会制度相比,法律似乎更应强调其自身的稳定性,但这决不意味着法律面对其所调整的社会关系的变化 仍僵化不加以发展.然而,选择何种模式来发展法律,法学家们却难以达成一致,争论的焦点问题是如何处理法的移植与 法的本土化关系.本文指出对于法律移植和本土化的研究,从法社会学的视角可谓是一种可行的途径. 关键词法律移植本土化折衷法社会学 中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009.0592(2009)05.001.02 一 ,法律移植与本土化的理论诠释 自苏力先生的《法治及其本土资源》一书问世以来,在中国法学界 引发了一场法律现代化与法律本士化的争论,目前这场学术争论远未 平息.参与争论的大多数学者对苏力所持的法律本土化观点进行了质 疑,批评乃至否认到目前为止,公开支持苏力观点的文字尚不多见0. 但笔者认为,无论是立法还是移植,本土资源是必须要认真对待的. (一)法律移植的可行性和机制建设 法律移植,它的基本内涵可以这样表述:”在鉴别,认同,调适,整 合的基础上,引进,吸收,采纳,提取,同化外国的法律(包括法律概念, 技术,规范,原则,制度和法律观念),使之成为本国法律体系的有机组 成部分,为本国所用.然而关于法律能否移植的争论却持久不衰. 这其中认为法律移植不可能者不少,如法国启蒙思想家孟德斯鸠就 说:”为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的. 所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常 凑巧的事.美国学者罗伯特?塞德曼夫妇则进一步强调”法律不可 移植规律”,宣称”从一个地方到另一个地方移植法律,这种世界性的 经验表明.由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性,被移植的 法律在它的新移植地通常不能成功地再生产出它在起源地所引起的 行为.”然而法律移植不仅是必须的,而且也是可行的.事实上,历史 上,现在都存在着法律移植,而且法律移植也将长期存在下去 法律移植是法制现代化的必然需要.法制现代化是～个开放的国 际性的法律发展过程,它不是孤立封闭的现象.特别是2O世纪后半期 以来.世界各个民族和国家都处于共同的政治,经济秩序之下,各国政 治,经济活动的相关和互动性因素加强,从而客观上要求各国立法协调 国内法和国际法的关系,法制发展呈现出国际化的强劲势头..在全 球化浪潮席卷各国的今天.任何一个国家都不可能将自己孤立起来拒 绝吸收和借鉴国外先进的法律文化和法律技术,否则只能扩大与世界 先进水平的距离. 由此可见,法律移植是法治的需要,但具体而言又需要一些机制 的建设,可设立专门的国家法律移植机构.具体地说可以在国家法 律移植机构设立四个职能部门:1.法律存储部:此部应广泛,全面收集 国家和地方现行立法,并对此进行科学分类,规范管理,以方便查阅 利用,并进行认真研究分析,为立法机关提供立法依据.2.出国考 察部:此部是组织人力对外国的政治,经济,文化,民族,宗教地理环境 作者简介:金勇,烟台大学法学院2007级研究生,研究方向:法学理论,法史学. 等以及立法,司法,法律文化,人们的法律观念等情况进行实地考察, 结合我国的国情和法制状况进行比较甄别为我国提供立法依据的职 能部门.3.外法翻译部:主要重视对外国法律法规的翻译工作.4.法 制宣传部:此部是对移植法律,新型法制观念进行宣传,以培育移植 法律实施土壤,提高人们法律素质的职能部门.. (二)法律本土化的必要性和传统注重 ‘J 所谓本土化,就是指在法律移植时应让受移植的法经过合理的处 理使其能渗入到移植国的法律之中.进而到有机的整合的过程. ‘苏力对于法律本土化曾提出”寻求本土资源”,注重本国的传统, 往往容易被理解为从历史中寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找. 这种资源固然是重要的,但更重要的是从社会生活中的各种非正式法 律制度中去寻找.研究历史只是借助本土资源的一种方式,但本土资 源并非只是存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽 发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源.传统也并不是形成 文字的历史文献,甚至也不是当代学者的重新阐述,而是活生生地流 动着的,在亿万人的生活中实际影响他们行为的一些观念,或者从行 为主义角度来说.是他们的行为中体现出来的模式.这种东西,无论 中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了,都仍然在对中国社 会起很大作用.”0 汤唯教授也提出本土法律文化是一个包含传统法律文化和现代 法律文化的综合概念,因此,不能用传统文化涵盖本土文化,甚至将本 土文化与文化复古倾向相同.法律本土化的含义应该包括:弘扬中华 传统法律文化精华而非光复旧习;注重现实国情而非脱离现实需要