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罗马法与近现代中国民法—— —历史与未来 摘 要 近现代中国民法系统移植和继受了大陆法系民法的原则 概念 制度和体系 并借此逐步抛弃其落后的封建成分 在先进的罗马法自然法精神 私权观念和私法精神的指引下不断实现自身的现代化 从某种程度上说 近现代中国民法的形成与发展是建立在对罗马法精神的传承和对罗马私法内容和体系的继受与发展的基础之上的 罗马法是近现代中国民法之源 未来中国民法应在把握与罗马法的源与流关系的基础上有选择的继受 实现对罗马法的理性发展 一 罗马法 近现代中国民法之源 罗马法是近代民法三大历史渊源中最为重要的一个 它是指 公元前 世纪塞尔维乌斯 图利乌斯改革到公元 世纪中叶为止这整个历史时期罗马奴隶制国家所实施的全部法律制度 其中私法部分最为完备 对后世影响最大 所以我们通常所称的罗马法是指罗马私法 西方也有人称之为罗马民法 罗马法法律体系是自罗马城建立时确立的 从罗马建城开始至今的各个历史时期中不断发展演变而形成的法律概念 法律原则 法律制度和法律规范的总和 该法律体系从其确立之日起 即对欧洲大陆大多数国家及后来的民法法系各国私法体系的演进与形成产生了深远的影响 确立了 源 与 流 的关系 因此 民法法系在中西方著作中的别称为 罗马 而近代以来中国民法的制定基本上是对这些民法典典范的移植 继受与发展 从这个角度来看 近现代中国民法的形成与发展是建立在对罗马私法精神的传承和对罗马私法原则 概念 制度 体系的继受与发展的基础之上的 罗马法是近现代中国民法之源 二 罗马法精神在近现代中国民法中的传承与发展 (一) 承继与发展罗马法的自然法精神 近现代中国民法的制定肇始于清末 从诸法合体民刑不分的律例形式转型到民法典模式 经历了 大清民律草案 民国民律草案 中华民国民法 及其草案 建国后的五个民法典草案和 民法通则 等 这些民事一般法和草案无一不是参照主要大陆法系国家的民法典而制定的 从近现代中国民事立法的内容来看 可以发现其具有外部移植性和内部继承性 并受到大陆法系尤其是德国 日本 瑞士民法的深度影响 在借鉴主要大陆法系民法典内容和体系的同时 又将民法典中蕴含的罗马法的自然法正义 理性精神很好地传承了下来 譬如 大清民律草案 和 民国民律草案 摒弃了旧时代对官贵和宗族家长的特权规定 体现了对人格的尊重和保护 两草案继承和发展了罗马法的基本原则 如确立诚实信用原则 规定 行使权利履行义务依诚实及信用方法 确立平等原则 实行 法律面前人人平等 两草案还规定妻子为限制行为能力人 不属于日常家事之行为须经夫允许 较以前的以夫为纲的夫权 丈夫人格吸收妻子人格具有进步性 符合正义的精神 两草案规定的民事归责原则等也使法律更符合理性的精神 民国民律草案 将 债权编 改为 债编强调保护债权关系双方的利益 而非只保护债权人的利益 因而更加符合自然法的理性精神 现行的 民法通则 中确立了公平 等价有偿 诚实信用等多项原则这些都是合乎正义精神和理性精神的原则 上述都是对罗马法的自然法正义 理性精神的承继与发展的表现 实际上近现代中国民事立法法典化本身即是高度理性的体现 (二) 民法体系中传承和弘扬罗马私权观念和私法精神 罗马法的私法精神就是承认个人有独立的人格承认个人为法的主体 承认个人生活中有一部分是不可干预的 即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分 近现代中国民法中 在清末民事立法时期 权利与法律的关系被深刻的认识 法律被看作是权利的载体 大清民律草案 和 民国民律草案 首次将西方源自罗马法的先进的私权观念和私法精神引入中国民事立法 并在随后的民事立法中得到传承和发展 促进了我国民法的现代化年编成的 大清民律草案 是中国民法史上第一部按照德日民法原则和私法理念起草的民法典 编纂体例以权利为轴心展开 分总则 债权 物权 亲属继承五编 虽然未及颁行 却是一改过去几千年封建社会漠视私权的态度 从此拉开了罗马法私权观念和私法精神在近现代中国民法中传承与弘扬的帷幕 之后的 民国民律草案 民法通则 等更是确立了现代意义上的私权观念 且 民法通则 中还规定了民事权利受法律保护 禁止权利滥用等原则两草案还在一定程度上承继了罗马私法的平等精神 首先是人格平等和主体地位的平等 大清民律草案 第 条 第 条 第 条分别规定 人于法令限制内得享受权利 或负担义务 权利能力于出生完全时为始 权利能力及行为能力不得抛弃 民国民律草案第 条 第 条分别规定 人之权利能力 始于诞生 终于死亡 凡人不得抛弃其权利能力及行为能力 现代民法更是充分赋予了主体的平等地位 整个民法就是建立在民事主体地位平等之上的法律 如 民法通则中确立了平等 公平 等价有偿等基本原则 平等精神还要求主体的意志自由 而作为民事基本法的 合同法 就是一部保护平等主体间的意志自由的 圣