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T13-4 2007.12 浅论国际私法中的法律规避 □ 郑旋 （吉林大学法学院吉林·长春130012） 摘要法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从 而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。本文拟从法律规避的构成要件及法律规避的性质两方面进行初 步探讨。 关键词法律规避公共秩序冲突规范 中图分类号：D99 文献标识：A 文章编号：1009-0592(2007)-072-01 一、法律规避的构成要件 关于法律规避的构成要件，学术界有多种说法，有三要件说、四要 件说、五要件说。笔者比较认同韩德培先生在其主编的《国际私法》一 书中提出的五要件说，即： 1．从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。这与 反致相区别，反致是因为各国冲突法的规定不同造成的，与当事人的主 观愿望无关，当事人也没有责任。 2．从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的，也就是 说当事人主观上有逃避某种法律的动机。 3．从规避对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的 强制性或禁止性的法律。至于被规避的法律是内国法还是外国法，有 时也决定是否构成法律规避行为，这就视各国的有关规定。 4．从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个 连结点来达到规避法律的目的，如改变国籍、住所、行为地、物之所在地 等等。这种行为虽然实质上是非法的，但从表面上看来是合法的。 5．从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，达到了对自己适 用有利法律的目的。 对于法律规避的主观构成要件——当事人有规避某种法律的动 机，被法国学者视为“法律规避的特有因素”，因为它是区分某种改变连 结点的行为是否属于法律规避的首要标志。由于法律规避都是通过改 变连结点来实现的，但在现实生活中，连结点的改变有时是正常的， 只有当事人具有规避法律的意图时方有构成法律规避的可能。根据当 事人是否具有规避法律的意图来区分连结点的正常变动和法律规避， 涉及到“对人的内心意识的侵入”，而法律只涉及外部行为，但关于意 图是不能得到可靠的结论的，这样就会使法官做出不可接受的专断结 论。为了解决这一问题，葡萄牙、澳门学者采用了列举的方法列出以 下五种情形不视为法律规避（1）某当事人改变了国籍，但他在其新的国 籍所属国连续居住，且该国籍正是该当事人长期期望取得的。在这种 情况下，该当事人改变其国籍不能视为法律规避。（2）某当事人错误地 规避不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避。 （3）某当事人改变连结点时，选择了一个错误的连结点，即该当事人选 择了一个并不指向其所希望适用并对其有利的法律的连结点。（4）某 当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功，在这种情 况下法律规避没有成立。这也就是说，不存在未遂的法律规避。（5）如 果某法人在特定国家有一个“有效的住所”，不论其选择此住所的用意 如何，不能将此项选择视为法律规避。尽管上述五种情形可能并不全 面，但它提供了解决问题的规则，那就是认定法律规避，最重要的是要 把握法律规避的主客观构成要件，结合有关具体情况，加以分析认定， 切不可简单地将当事人改变连结点的行为一概视为法律规避。 二、法律规避的性质 在理论界存在两种不同的观点。以克格尔、努斯鲍姆和巴迪福为 代表的一派学者认为，它是一个独立问题，不应与公共秩序问题相混 淆。他们认为两者虽然在结果上常常都导致排除本应适用的外国法 （准据法）的适用，但是两者的性质却不相同：因公共秩序而不适用外国 法是着眼于外国法的内容及导致的结果，涉及的是实体正义问题；而因 法律规避不适用外国法，却着眼于当事人的虚假行为，涉及的是形式正 义问题。以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者则认为，法律规避属于 公共秩序问题，是公共秩序的一部分，因为两者都是为了维护内国法的 权威。并且有学者曾明确指出，法律规避是公共秩序的特殊情形，其特 殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是由当事人通过欺诈行 为引起的。 多数学者认为，法律规避应该是一个独立的问题，它和公共秩序保 留在国际私法上有显著区别。两者区别表现在诸多方面：（1）起因不 同。法律规避是当事人故意改变连结点的行为造成的；公共秩序保留 则是由于冲突规范所指引的外国法的内容与冲突规范所属国的公共秩 序相抵触而引起的。（2）保护对象不同。法律规避既可以保护本国法， 也可以保护外国法，且多为强制性或禁止性的法律规范；而公共秩序保 留保护的只是内国法，且是内国法中的基本原则，基本精神，并不一定 是强制性或禁止性的法律规范。（3）行为的性质不同。进行法律规避 是一种私人行为；而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。（4） 后果不同。由于否定法律规避行为不适用外国法时，不仅当事人企图