论破产债权(上)的研究与分析.docVIP

省人民政府水行政主管部门建立水土保持 论破产债权(上) 　　一、破产债权的概念与性质 　　债务人破产时所欠的各种债务性质不同，负债时间也不同，要做到对债权人的公平清偿，首先就必须解决在破产程序中，哪些种类的债权享有受偿权利，即明确破产债权的性质、范围与清偿方法等问题。对破产债权的性质与范围，有的国家从广义上认定，即凡是与破产人有关的债权均属于破产债权，无论其是否设有财产担保，如美国。有的国家则从狭义上认定，只有对破产人发生的无担保物担保的债权才属于破产债权，如日本、英国等国。目前我国立法采取后一种立法模式。 　　根据我国现行破产法律的有关规定，破产债权是在破产宣告前成立的，对破产人发生的，经依法申报确认，并得由破产财产中获得公平清偿的可强制执行的财产请求权。 　　破产债权系特定性质的债权在破产宣告后依法演化而来，它应具备以下几个特征： 　　(一)基于破产宣告前的原因成立 　　根据各国破产立法的规定，破产债权应当是基于债务人受破产宣告之前存在的原因成立的债权。法院作出的破产宣告为破产债权成立的时点，只有在破产宣告之后才存在普通债权转化为破产债权的问题。我国《破产法》第30条也明确规定，只有破产宣告前成立的债权才属于破产债权。所以，从时间上讲，除法律有特别规定者外，破产债权必须是在债务人受破产宣告之前成立的债权。 　　对“基于破产宣告前原因成立的债权”的构成要件，存在两种学说。一种为全部完备说，即主张构成债权发生之一切要件，于破产宣告前必须全部具备，即债权应当已经发生法律效力，不存在附期限、附条件及其他或然性限制等问题。另一种为一部完备说，即认为构成债权发生之基础主要要件，于破产宣告时具备即可，无需具备一切要件[1].后者为日本的通说，也为我国现行破产立法所采纳。据此，破产宣告之前成立的债权，包括未到期的债权、附条件的债权、保证担保之债权等，虽然这些债权成立的全部要件尚未完备，但均属破产债权。至于遗赠之请求权，仅系单纯之期待权，不得为破产债权[2]. 　　在破产宣告之后，破产企业即丧失对财产的管理、处分权，破产财产由清算组接管，任何其他人以破产企业名义进行民事活动，所发生的债务都不属于破产债权，应由行为人自行负责清偿。原有债权在破产宣告后所产生的利息，债权人为个人利益参加破产程序的费用，不属于破产债权，在破产程序中不予清偿。破产宣告后，清算组为破产财产的管理、变卖、分配等而进行的必要民事活动中形成的债权，依现行破产法规定，属于破产费用，优先从破产财产中拨付，也不在破产债权之列。 　　但破产债权应在破产宣告前成立，仅是一项一般性原则，有时，为维系社会公平，法律也特别明文规定，某些在破产宣告后发生的债权也属于破产债权。如《破产法》第26条规定，清算组解除破产企业未履行合同而使对方当事人遭到损害时，其损害赔偿额虽发生于破产宣告之后，仍可作为破产债权受偿。再如，最高人民法院的司法解释《破产法意见》中规定，票据发票人或背书人被宣告破产，而付款人或承兑人不知其事实而付款或承兑，由此所产生的债权也为破产债权。通常，在破产宣告后发生的债权要作为破产债权，必须有法律明文规定。 　　规定破产宣告之前成立的债权属于破产债权，对于以破产宣告为破产程序之开始的立法模式，不存在理解差异问题。但是对于以破产案件受理为破产程序之开始的立法模式，如我国的立法规定，便存在对破产案件受理后至破产宣告之时的期间内发生的债权是否属于破产债权的问题。学者间对此意见不一。有的认为，根据破产法第30条的规定，应属于破产债权。有的认为，该种债权应作为财团债权，即我国立法规定的破产费用，给予其优先受偿权利，而不应作为破产债权，否则，在此期间债务人将因无人与其进行交易而无法生存。笔者认为，从现行破产法的规定看，认定此类债权为财团债权或破产费用无法律依据，仍应认定为破产债权。至于在此期间的交易安全问题，交易人可以通过即时清结、担保等方法解决。 　　(二)破产债权是对破产人发生的无财产担保的债权，或放弃优先受偿权利的有财产担保的债权 　　根据我国立法规定，并非所有对破产人发生的债权都是破产债权。债权分为有担保的债权与无担保的债权两种。根据担保形式的不同，有担保的债权又分为由物(或称财产)担保的债权和由保证人担保的债权。无担保的债权与保证人担保的债权统称为无担保物的债权。这种债权是针对债务人设立的，即以债务人所有的非特定的全部财产为清偿保障，债务的清偿必须经过债务人的履行行为。因其是设定于债务人非特定财产上的权利，没有因物权担保而产生的优先受偿权，故在破产宣告后属于破产债权，必须依破产程序受偿。 　　有物担保的债权，如以抵押、质押、留置等形式担保的债权，享有针对债务人财产中设立担保的特定物品的优先受偿权。由于此种债权以债务人的特定物为清偿保障，当债务人不能清偿债务时，债权人享有就担保物的优