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独立董事制度的解析与反思 蔡奕 副研究员 　 　　一、独立董事制度的历史源起与我国沿革 　　独立董事是地道的“舶来品”，但美国等西方国家实行独立董事制度的历史并不源远流长。最早与独立董事有关的法律规定要追溯到1940年美国《投资公司法》，它要求投资公司董事会至少40%的董事必须是“非利益相关人士”。独立董事制度的全面兴盛是在20世纪70年代之后，由于当时美国一些著名大公司的董事会纷纷卷入公司贿赂的丑闻中，而机构投资者和高度分散股权结构下的小股东无力对上市公司管理层施加有效监督，SEC遂于1978年批准纽约证券交易所引入一项新条例，即要求本国的每家上市公司“在不迟于 1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会(Audit Committee)，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系”，独立董事制度才最终在美国得以确立。 　　公司卷入丑闻只是独立董事制度产生的导火索，英美国家一元制的公司治理结构才是独董制度发端的根源所在。由于在一元制公司治理结构中不设立监事会，故董事会集决策与监督职责于一身，管理层法律上或事实上掌握了公司控制权。此外，由于英美上市公司的股权分散特征显著，股东无力对公司进行有效的控制和监督，上市公司更容易出现管理层侵蚀损害股东利益的情形。因此，独立董事在笃信“分权和制衡”的英美国家推出，并不是偶然的。 　　20世纪90年代，随着公司治理中股东大会虚置化趋势的加剧、董事会功能的弱化以及市场选择和评价机制的形成与完善，英美法其它国家随之掀起了一场公司治理中的“独立董事革命”，独董制度逐渐在英国、香港等具有英美法统的国家和地区全面实行。尤其是 安然事件发生后，美国对独立董事制度做了新的要求，2001年美国国会通过的萨班斯法案规定每个上市公司必须拥有50%以上的独立董事，2002年纽约证券交易所在新的公司治理原则中要求在纽交所上市的公司董事会必须有半数以上的独立董事，并且更加严格地界定独立董事的资格。甚至属于大陆法系的德国、日本、法国等国都不同程度借鉴了独立董事制度。 　　我国1993年《公司法》虽确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构，但并未规定独立董事制度。1997年中国证监会发布的《上市公司章程指引》允许但并非强制上市公司设立独立董事。同年，国家经贸委与中国证监会联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》率先在海外上市公司强制推行独立董事制度，明确要求境外上市公司董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事。中国证监会2001年8月公布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，开始在上市公司全面推行独立董事制度。同年，中国证监会要求基金管理公司建立独立董事制度。2002年1月中国证监会与国家经贸委发布的《上市公司治理准则》在第3章专节规定独立董事制度。 　　2005年新修订的《公司法》第123条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”，第一次从法律层面明确了独立董事的法律地位。根据新《公司法》的上述规定，中国证监会于2006年5月起草了《独立董事条例(草案)》，并已上报国务院审查。 　　二、独立董事制度的政策目的――两大法系的比较 　　独立董事制度在英美法系国家的率先推出，其政策目的在于通过增加外部董事，来防范“内部人控制”。传统公司法理论奉行为股东利益最大化的目标而经营公司，董事被看作股东的代理人或受托人，股东的利益为其最高和唯一目标。董事依附于股东，二者意志合一，董事没有独立意志，独立董事自然无用武之地。在这种理论指导下，形成了公众公司由股东选择董事，董事监督公司的高级职员，再由公司的高级职员代表股东经营公司的体制。这一体制有效运作的前提是股东意志能够充分贯彻到董事和管理层环节，代理成本不高。 　　但自20世纪20年代以来，英美国家股权结构发了巨大变化，股权越来越分散，普遍出现了所有权与经营权分离的现象，董事会逐渐被以总经理为首的管理层操纵，股东意志与管理层意志出现背离。为此，英美法系国家纷纷推出了独立董事制度，其首要目的在于制衡过于强势的董事会和管理层，实现董事会决策利益取向的多元化。 　　如此就产生了一个疑问，如果说“一元制”的英美法国家设立独立董事是为了分权和制衡，那么“二元制”的大陆法系国家如日本等国为何也采用了独立董事制度? 根据有些学者的研究结论，在“二元制”架构下，独立董事与监事会的职能并不完全重合，政策目的着力点有所不同。监事会是天然的权力制衡工具，用来实现对董事会和高管的财务、业务和行为监督和制衡，独立董事则作为监事会的补充，充当股东利益和公司利益的平衡者，这个角色可能因国家的不同也有所区别。例如在日本、韩国这样股权比较集中的国家，引入独立董事更侧重于