徘徊在克制与能动之间——比较法视野下两种司法哲学观对抗与抉择.pdfVIP

总第 105期 甘 肃 政 法 学 院 学 报 Genera1No．105 2009年 7月 JournalofGansuInstituteofPoliticalScienceandLaw Ju1．，2009 徘徊在克制与能动之间 比较法视野下两种司法哲学观的对抗与抉择 陈贤贵 洪秀娟 (厦门大学 法学院，福建 厦 门361005) 摘 要 ：作为法学理论 中两种不断尖锐斗争的司法哲学，司法克制与司法能动 的分歧在于法官行使 自由裁量权 的限度 ； 两者的对抗与抉择 ，反映了一 国法制发展的规模 、程度及其在不 同历史时期的特定要求 。我 国当下 尚无 明确 的司法哲学，法 院和法官拥有几乎不受限制的法律解释权 ，司法 能动处于无序状态 ，不利于法律的安全与稳定 以及法律权威 的确立。因此 ， 我 国应该在两种 司法哲学 中作出契合 国情 的理性选择 。 关键词 ：司法克制 ；司法能动；比较法 ；司法哲学观 中图分类号 ：DF71 文献标识码 ：A 文章编号 ：1007—788X(2009)04—0028—07 司法克制和司法能动是法学理论中两种不断尖锐斗争而又此消彼长的司法哲学 。司法克制要求法官对 法律忠诚 ，尊重规则，克己守法 ，廉洁 自律，并对其他公权力保持谦抑。司法能动则要求法官应该为各种社会 不公提供司法救济，并运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的法律保障加以具体化的权力去实现社会正 义 。①司法克制与司法能动之间并不存在非此即彼的差别 ，两者的矛盾大抵在于法官行使 自由裁量权的范围 或限度，即 “法官在进行 自由裁量时享有多大的 自由或者受到多大的限制的程度问题”。∞在西方 国家法制发 展过程中，司法克制与司法能动的对抗与抉择 ，反映了一 国法制发展的规模、程度及其在不同历史时期的特 定要求 ；只有司法领域存在司法克制主义的风气 ，法律制度才能正常发展 ，法治理想才能最大 限度地实现。 我国当下尚无明确的司法哲学，法院和法官拥有几乎不受限制的法律解释权 ，司法能动处于无序状态 ，不利 于法律的安全与稳定以及法律权威的确立 。为此 ，本文拟在 比较法的视野下对我 国当下应当奉行什么样 的 司法哲学作些探讨 。 一 、 两大法系中的司法克制与司法能动 从西方国家的法制发展历程来看，无论是英美法系国家还是大陆法系国家 ，关于司法克制抑或司法能动 的抉择一直是备受学界争议的话题 ，并在司法实践中经历 了且还在经历着各种对抗与妥协 。即使在一个国 家甚至一个法院，在不同的历史时期也有不同的态度。以美国最高法 院的司法能动主义——又被称作现代 司法审查——为例 。从美 国建国到 19世纪末期，美国最高法院所采取的是一种较为温和的司法审查形式。 法官在解释宪法时，一个基本假设是 ，宪法具有其起草者给定的、可以确定的含义。因此，司法审查 的目的不 在于赋予一个意义不清楚的法条一个意思，而是要执行宪法中已经清楚载明的意思。0这种宪法解释被看作 是一种特殊的制定法解释，主要是为确定各种文件的意义而使用 的一套常识性解释规则 。法官行使解释权 时，首先审查文件用语的通常含义 ，其次再通过上下文进行解释 。19世纪末，在 自由放任主义经济哲学的影 响下 ，当时的最高法院竭力保护经济 自由和财产权不受立法行为的侵害，司法审查也随之相应发生了根本性 变化 ，最高法院经常使用正当程序条款推翻联邦和州的法律。由于美国宪法 中“正当程序条款”含义较为模 收稿 日期 ：2008—11—22 作者简介 ：陈贤贵(1982一)，男，福建漳州人 ，厦 门大学博士研究生 ，主要研究方向为诉讼法学与司法制度 。 ① 张榕 ：《司法克制下的司法能动》，载 《现代法学》，2008年第 3期 。 ② [美]克里斯托夫 ·沃尔夫：《司法能动主义—— 自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社 2004年版， 第 2页 。 ③同前引② ，第 18—23页 。 28 糊 ，对于制宪之初无法预见的新问题和新情况，最高法院大力倡导 “背离”宪法的最初意旨以进行扩张性解 释，试图通过这种司法性立法填充法律的 “空隙”，相应地使得法官有机会根据 自己的司法哲学解读宪法，从 而形成一种新的司法审查形式。这种形式从一开始就受