从契约文明看行政信赖保护法文化基础.pdfVIP

·专 论· 政治与法律2009年第1期 从契约文明看行政信赖保护的法文化基础 曾 坚 （上海财经大学法学院，上海200433） 摘要：契约在形成文化的过程中，已经从私法扩展到公法乃至社会政治生活领域。契约关系 是现代社会主要的社会关系模式。任何契约的实现都有赖于缔约各方对承诺的遵守与实际履 行，履约观经过不断的凝炼终成社会文明的一种形态。在行政理念不断发展之下，诚信政府的建 设成为我国政府的重要目标，这一目标达成需要一套制度支持，行政信赖保护就是这样一项法 律制度。从制度到实效有一个践行的过程，而践行制度则有赖于相关环境的保障，契约文明为行 政信赖保护的实现提供了法文化基础。 关键词：契约文明；行政信赖保护；法文化 中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512（2009）01- 0065- 08 一“、契约”的本源概念及其拓展 “契约”作为一个概念，在古代汉语中，在曹魏之前是将“契”与“约”分开的，《释名·释书契》 云：“契，刻也。刻识其数也。”逐渐地，“契”就作为一种符信广泛用于军事、经济、律令之中，如《说 文·大部》对于“契”的解释就是：“契，大约也。”《说文·糸部》对于“约”的理解是：“约，缠束也。”可 1 见“约”有预定之意。契约合用主要见于经济事务的往来，但基本上限于民间文约。 在西文中表 达“契约”的词汇基本上源自拉丁文contractus，该词由con与tractu“共相交 s构成，意即 易”，衍生至几种以拉丁语为渊源的文字分别为，英文：Contract；法文：Contra Vertrag或Kontrakt。尽管从形式上，中西方基本上都是在经济场合使用这一概念，但是从本 质上讲，中国传统社会中所存在的契约与西方尤其是近现代西方社会所定位的契约是截然不同 的。因为，近现代西方社会的契约基础是平权与自由，这两个条件恰恰是中国传统社会最不可能 具备的。发展到当代，在我国，往往将契约与合同作为一个概念来使用。这种简单通约是否妥当， 贺卫方先生有过质疑，在比较了古代“契约”与“合同”异同的基础上，他认为：“用‘合同’取代‘契 2 约’是不必要的，甚至可以说是概念上的误导。”俞江博士在充分考据的基础上，辨析了这两个 概念，认为契约是“合同与契券的总和”，“契约可归结为,在约束条件下,当事人利益在协商的 可继续性（交流与行动）中达到系统性的平衡的状态。……不是意思表示或意思表示一致,而是 3 协商的可继续性才是契约的根本属性”。 本文以为这个归结是准确的，这样才可以帮助解释以 经济利益为核心的合约以外的、建立在平权基础之上的用以权衡及调整各种利益关系的约定存 在的正当性与合理性。 严格地说，现在我们使用的“契约”概念对于中国而言，已经相当于一个外来术语。 从词源上分析，“契约”是一个纯私法的概念，构成私法体系中一个极为重要的制度。然而， 以法典形式给契约下定义的并不多，最为经典的是《法国民法典》第1101条的解释：“契约为一 作者简介：曾坚，上海财经大学法学院副教授，华东政法大学博士研究生。 65 4 种合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”这是符合大陆法系 国家对于契约的理解的。普通法系基本上将契约与承诺相连结，如《简明不列颠百科全书》认为： 5 “契约的最简单定义，就是指依法须履行的一种许诺。”美国相关文献也有类似定义，引用率最 高的是美国律师学会的《合同法第二次重述》（Restatement,Second,Contract 解释：“合同乃是一个诺言或一组允诺。违反允诺时，法律则给予救济；或者说允诺的履行，法律