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村小组长构成贪污贿赂罪主体的法理分析和实践考察 时间：2010-12-13 　作者：朱小元　来源：正义网 　　2000年4月29日全国人大常委会通过的《关于刑法第九十三条第二款的解释》(以下简称《解释》),明确了村委会主任、副主任、委员可以成为贪污受贿挪用公款罪(以下简称贪污贿赂罪)的主体。由于《解释》没有明确提及村小组组长，关于村小组组长能否成为贪污贿赂罪主体问题，又是智者见智，仁者见仁，成了新的争议。进而影响对村小组组长经济犯罪的统一正确惩处。笔者认为虽然《刑法》和《解释》在字面上没有明确提及村小组组长，但从刑法精神和法理上分析，村小组组长在从事《解释》规定的七种公务时，可以成为贪污贿赂罪的主体；从适应经济社会发展角度看，有条件的认定村小组组长构成贪污贿赂罪主体是必要的；从司法实践考察，确定村小组组长从事《解释》规定的公务时构成贪污贿赂犯罪的主体是可行的。 　　一、从现有法律、立法解释上分析，村民小组组长可以成为贪污贿赂罪的主体。 　　1、从《刑法》第九十三条第二款分析，村小组组长只要是依照法律协助人民政府从事公务，即应国家工作人员论。 　　《刑法》第九十三条第二款规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员、以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”从中可以看到该法条对三类准国家工作人员始终强调的一个条件是“从事公务”。代言之，刑法第九十三条第二款规定的是，只要能认定行为人是在代表国家对公共事务进行管理、领导、监督，只要行为人的这种公务活动具有法律依据，那么无论其是被任命从事公务，还是受委派或受委托从事公务，也无论其是否在国有单位从事公务，都应视为国家工作人员。这实际上是采用国家工作人员本质特征的公务说，即在确定行为人是否是国家工作人员时，应以是否从事公务来界定，不论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务者即应视为国家工作人员。之所以如此，是因为一定的人从事公务，就使得这些人获得某种相应的特定身份，立法机关为了保护在从事公务中所体现的国家管理职能不遭受破坏，就必须对涉及具有特定身份的人的犯罪加以具体规定，相应的，这种具有从事公务的特定身份的人便与一般人员区分开来，即成为国家工作人员①。从事公务的内涵在于代表国家行使国家管理职能②。从现有法律、政策来分析，《解释》中第一至六项规定的公务是行政性质的工作，也即国家公务，而第七项则明确规定是从事行政管理工作。由于广大农村地域辽阔，人口众多，诸如包括《解释》规定在内的大量国家行政事务，政府有时必须委托村小组组长去完成。就本身职责而言，村小组组长仅仅是基于全体村民的授权管理村小组集体事务，在法律没有规定，政府没有授权或委托前，其无缘也无权从事《解释》规定的公务。村小组组长基于政府的委托从事《解释》中规定的公务时，其身份和正式的国家工作人员没有什么本质的区别，其代表的是国家行使管理职能，而不是村小组。无疑，根据国家工作人员本质特征公务说，在理论上村小组组长本来就可以成为《刑法》第九十三条第二款中的“其他依照法律从事公务的人员”。从此层面来说，虽然《解释》没有提及村小组组长，但不影响村小组组长成为贪污贿赂罪主体。全国人大常委会制定《解释》的目的不在于明确村委会成员是否可以贪污贿赂罪主体问题，而是在于解决村委会成员究竟在从事那些公务时可以构成贪污贿赂罪主体。 　　2、根据刑法精神，运用刑法解释方法可以将村小组长解释成“村基层组织人员”。 　　上面从刑法关于国家工作人员“从事公务” 的本质特征说，论证了村小组组长在从事《解释》所列的七种工作时，应当以国家工作人员论。置之不谈，单从《解释》本身规定，亦可认定村小组组长在从事《解释》规定的七种工作时，可以成为贪污贿赂罪的主体。 　　有观点认为，《村民委员会组织法》第九条规定“村民委员会由主任、副主任和委员3至7人组成。”村委会的组成人员仅限于村主任、副主任、委员，村小组组长不是村委会组成人员。对此观点，笔者不苟同。《村民委员组织法》第十条规定“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村小组会议推选。”从该条可以确认村民小组在性质上属于村委会的组成部分。并且，在一些司法意见中，也认同了这种观点，如最高人民检察院法纪厅《关于村民小组长和村委委员是否构成重大责任呢事故的犯罪主体的批复》（1991年7月2日[1991]高检法发第39号）就明确规定村民小组是村委会的组成部分。在现实中，村委会决策的具体执行，大部分是村小组以村委会的名义执行的，而村委会开展工作基本上离不开村小组组长。 　　刑法解释方法分为文理解释和论理解释。文理解释是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，如果文理