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董事竞业禁止立法建议探析 吴红瑛 浙江大学 　 　　关键词: 竞业禁止/董事义务/立法缺陷/原则/建议 　　内容提要: 董事竞业禁止是现代公司法人治理结构中的一个重要问题。我国法律关于董事竞业禁止的规定有缺陷，主要表现在：缺乏必要的灵活性;主体范围不一致;期限不明确;竞业界限模糊;法律责任体系不完善。建构我国董事竞业禁止制度应该遵循以下四项基本原则——法益衡平原则、权利义务相一致原则、淡化差别待遇原则和可诉性原则。完善我国董事竞业禁止制度的五条具体意见是：改董事竞业的绝对禁止为相对禁止、统一董事竞业禁止义务的主体范围、明确规定竞业禁止义务的时间界限、明晰董事竞业的外延范围和完善法律责任体系。 　　在现代公司法人治理结构(所谓公司法人治理结构，包括公司法对公司机构的设置、权限及组成公司机构的自然人的权利、义务和责任等一系列规定)中，随着法人所有权与经营权的分离所形成的董事的特殊重要地位，使得公司立法出现了从“股东会中心主义”到“董事会中心主义”转变的趋势。一方面，董事作为经过股东选举出来的被认为更具经营能力的人，在早期均为股东，如今多数国家的公司法已不再要求董事具有股东资格，非股东也能担任董事;另一方面，董事会在现行公司三机关中处于核心地位，董事个人在公司生产经营管理方面的权力不断得到加强，董事的权限已大大扩张。在这种情况下，董事与公司和股东之间的利益冲突就在所难免，而且必然会导致在各种非正常情况下董事对公司和股东利益的侵蚀或损害。 　　从各国公司制和证券市场在近年的发展情况来看，公司董事及其他高级管理人员侵犯股东权益和公司利益的现象已十分普遍，其中公司的董事、经理等企业高层管理人员为一己私利自己经营或者为他人经营与其所任职的公司相同或相类似的生产和销售活动，或者兼职担任与公司有竞争关系的公司的董事(即从事竞业)的情形也时有发生。董事从事竞业，不仅导致公司、股东及公司债权人利益严重受损，而且破坏了公平竞争的市场秩序，败坏了参与市场竞争的企业伦理，其结果必然导致市场主体的恶性无序竞争，损害社会公共利益。因此，非常有必要给公司的高层管理人员设置一道法律上的屏障，规定其竞业禁止的义务，把公司高层管理人员的私利与公司的合法权益隔离、区分开来，以防止利益混同或侵吞公司利益。近年来，西方各国都陆续通过立法强化了董事竞业禁止的义务，以达到维护公司和股东利益的目的。我国法律虽然也有关于董事竞业禁止的规定，但这些规定过于简单粗糙，可操作性很差，也缺乏必要的灵活性，无法满足我国市场经济的实践需要。本文试图在分析我国董事竞业禁止立法现状的基础上，有针对性地提出完善我国董事竞业禁止制度的若干建议。 　　一、我国董事竞业禁止立法现状分析 　　我国董事竞业禁止的法律规定比较简单，主要是在《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国刑法》中对董事竞业禁止作出了一些认定与处理。《中华人民共和国公司法》第61条第1款规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”第215条规定：“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。”该法第70条还规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。”《中华人民共和国刑法》第165条则规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”由于我国法律对董事竞业禁止的规定过于简单，实践中经常会发生行为性质难以界定、法律责任不易追究等问题，董事竞业禁止制度的运行情况不够理想。主要的疏漏和不足有以下几个方面： 　　(一)缺乏必要的灵活性。我国法律绝对禁止董事的一切竞业活动，尤其是对国有公司、企业的董事要求更加严格，禁止范围不仅包括同业经营，还包括兼业经营，这样的立法显然过于呆板和严厉。 　　(二)主体范围的不一致性。作为《中华人民共和国公司法》第61条第1款规定的竞业禁止义务主体中的董事，显然应该理解为是所有类别和性质的公司董事，既包括股份有限公司，也包括有限责任公司，并且不因公司所有制性质不同而有所区别。但是，该法第70条和《中华人民共和国刑法》第165条规定的行为主体却明确限制为国有公司、企业的董事。立法者的本意是为了保障在社会主义经济制度中居于主导地位的公有制企业的健康发展，防止国有资产流失，但对国有公司、企业与其他类型的企业区别对待，不符合市场主体平等保护的原则。同时，由于罪