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全民健身问题立法难点研究 （项目编号：1125SS07082） 作者：朱苏力　　 来源: 政法司理论处 　　发布时间：2009-05-05 2008年5月24日，课题组与国家体育总局政策法规司共同举办了“《全民健身条例》（草案）研讨会”，邀请了众多法学和体育学科领域的著名学者就全民健身立法问题进行为期一天的研究和讨论。此后，根据这次会议的研讨成果和之前的课题研究计划，课题组确定了课题的基本研究内容，即课题的第一部分是对《全民健身条例》（征求意见稿）进行有针对性的、规范性的分析，主要涉及的是条例的定位、与其他法律法规的关系、定义、结构这些立法技术问题。通过对《全民健身条例》（征求意见稿）和地方全民健身条例的条文的总结，课题组归纳了一些全民健身中的基本制度，也就是全民健身立法的核心内容。在这些具体制度中，以问题的难易程度和与法学基础理论的结合程度作为标准，我们挑选了一些制度作为研究的第二大部分，即全民健身立法难点问题的研究，其中包括全民健身中的侵权、全民健身中的保险、全民健身中的行政许可这三大方面。而对于这几个难点问题我们采取以下研究思路：先是梳理行政许可、侵权和保险制度的法学理论体系，然后是总结这些难点问题的实践状况，包括一些可借鉴的外国立法例和我国的案例，最后是结合全民健身自身的特点和相应的基本法律制度原理，对每个难点问题进行具体的分析。在第三部分，研究重点从对全民健身活动的规范转到对全民健身事业的促进，通过对现实中全民健身事业发展不足现象的总结，提出在产业政策和配套制度建设等方面的对策。在本质上说，第二、三部分是密切联系的，都是围绕着全民健身的管理和促进这两大基本方面：由于基于体育本身的性质，全民健身具有一定的风险，在参与全民健身的过程中参加者的利益可能会受损，相应地理想的全民健身保险和侵权制度可以有效地保护参与者的权益，合理地分担全民健身中的风险和发生的损害后果，为全民健身中的主体提供救济和保障，增加公众参与全民健身的积极性，进而促进全民健身事业的发展，但是事后的措施往往不能完全补偿受害方的所有损失，并且也是一种消极的风险应对措施，缺少事前对风险的管制；而行政许可制度是管理全民健身事业的一个重要手段，通过在某些方面设置许可来对全民健身中的风险进行事前的预测和控制，尤其在相关的保险和侵权制度不完善的背景下这种管制作用尤为重要，而行政许可的条件和程序等具体制度安排又可以体现国家对于全民健身事业的态度和促进程度；和几个难点问题侧重法律手段不同，第三部分更加关注社会层面的全民健身发展不足的问题，并进一步探讨怎样为全民健身提供足够的保障和支持，途径包括但不限于法律建设。下面是对各部分的简要介绍。 第一部分 对《全民健身条例》（征求意见稿）及地方全民健身条例的简要分析 《全民健身条例》是全民健身领域的一部综合性法规，它涉及到全民健身组织、活动、设施和服务保障等多个方面，因此目前来看很难将其定位成一部管理法或是促进法，它可以说是兼具这两种作用，但是为了使得立法方向更加清晰，在立法时要处理好两者的关系，而从目前条例征求意见稿中的条文来看，条例是以管理作用为主，一是从条文的数量上看，二是从条文的内容上看，体现促进作用的条款多采用“鼓励、支持”等用语，缺少具体的激励规定，而一些强制性的条款又因为缺乏相应的法律责任而效力大减。 目前我国已有一些可适用于全民健身领域的法律、法规和规章，因此《全民健身条例》要处理好与这些已有规范之间的关系。另外，现在已有超过一半的省、市制定了地方全民健身条例，怎样参考和衔接这些地方性法规也是在在条例立法中要解决的问题。 从条例的内容来看，还有很多问题需要解决：一些重要名词的定义是否要在条例中规定？怎样规定？全民健身的管理和促进涉及到多个政府部门，一些条文的规定还可能造成在某一事项上主管部门的冲突，怎样协调这些部门之间的关系？一些条文规定得不够明确，可能会导致在实施上的困难；一些条文缺少相应的法律责任，法律规则不够完整，也削弱了法律的执行效果；而对于条例中的具体制度的设计将在下一部分进行讨论。 第二部分 立法难点问题研究 全民健身中的侵权 全民健身中的侵权案件涉及的主体主要包括健身活动组织者、健身活动场馆提供者、健身者和第三人四类。由于我国现行法尚未明文规定“自愿承担风险”这一在逻辑上更加严谨、在英美法中经常被用于处理体育侵权案件的免责事由，法院在实践中主要以过错归责原则为基础，在各方均无过错时兼采公平责任原则，通过比较各方主体相互之间的过失和行为导致损害结果的原因力大小，由法官行使自由裁量权、分配损害赔偿责任的比例。 最高法院《人身损害赔偿司法解释》第7条对学校课以对未成年人教育、管理、保护义务 同时，《人身损害赔偿司法解释》第6条对营利性机构课以安全保障义务，但尚未有明确的过错判断和责任分担标准，实践