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浅析效力性强制性规定和管理性强制性规定的区别 内容摘要：我国合同法五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。义务性规范，就是规定人们应当依法作出或不作为一定行为的法律规范。这类规范在法律条文中常以必须、须、应该、应当、有……义务、禁止、严禁、不得、不应、不许、不准等词汇表述。而义务性规范又可进一步分成两类，即命令性规范和禁止性规范。命令性规范，是指人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。禁止性规范，就是指规定人们消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。一般来说，义务性规范也是强制性规范。 2、但笔者认为，合同法第五十二条第五项规定所称的强制性规定和传统法学基础理论中的强制性规范并非是完全相同的概念。所谓法律、行政法规的强制性规定，就是法律、行政法规规定的强制性规范，或者说是法律规范中的强制性规范，是指无条件的、绝对必须遵守的规范，不允许当事人按照自行协议解决问题，只允许执行法律规定的条件。本法无其他规定时，违反法律禁止规定的法律行为完全无效。围绕对这个规定的理解，德国在不同阶段产生了三种不同的学说：一是引致规范说。该说认为第134条不过是引致到具体的规范中，法官尚需根据具体规范的目的来判断行为的后果。二是解释规则说。该说认为只要没有相反规定应当认定无效。三是概括条款说。该说认为该条只是概括规定，需要价值补充，需要法官根据实际情况进行判断。日本则就相似规定发出警察法令与经济法之区分，认为违反警察法令原则有效，只不过应受行政处罚，而违反维持经济秩序和保护交易利益的经济法令则将导致合同无效，至于违反纯粹的强行性规范则尚需要结合是否违反公序良俗来判决行为的法律效力。 （二）我国学者观点的简介 1、王利明教授认为，对于我国法律、法规中大量的强制性规范，有的只是违法法律强之规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。因此认为有必要将强制性规范进一步区分为效力性规范和取缔性规范。区分的标准是：第一法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性强制性规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，但违反该规定以后若是合同继续有效并损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是取缔性规范。 2、我国台湾学者史尚宽认为，效力规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；取缔规定着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。 三、我国司法实践关于对效力性强制性规定与强制性规定的区分 （一）相关司法解释 为了维护市场觉的正常交易秩序，最高人民法院作出的适用合同法若干问题的解释二进一步完善了合同无效制度，将合同法第五十二条第五项的强制性规定限缩解释为效力强制性规定。最高人民法院于2009年7月7日在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又要求人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。 （二）相关案例 由于司法实践中以违反强制性规定为为由要求法院宣告无效的案件中，签订合同后反悔的当事人占了绝大多数，其中又有多数是因为合同涉及的标的升值所致，如果法院简单宣告合同无效，就会纵容不诚信的人，形成一种不诚信的交易环境，损害交易主体的合理期待，那就没有达到案件处理的社会效果，不利于合同法鼓励交易目的的实现。2001年最高人民法院公报第4期刊登的“于库存诉董成斌、董成珍房屋买卖纠纷案”，该案涉及涉及划拨土地的房屋产权转让问题，法院就认为转让方以各种理由反悔，有悖诚实信用原则，有损交易安全，合同应为有效。可见，违反法律规定的合同并非无条件地必须无效。还有，最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中》，认为登记备案手续不影响预售合同的效力，也是针对特定事项的强制性规定的一个限缩解释。由此可以看出，对强制性规定着进一步划分也是司法实践的需要，可以避免案件处理带来的不好的社会效果，实现法律效果与社会效果的统一。 （三）最高院的各类文件 最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》中的谈话：第二，关于合同无效的认定问题。鼓励交易是合同法的重要精神，要谨慎地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件