商业众筹模式中预购型众筹和股权型众筹法律分析.docVIP

商业众筹模式中预购型众筹和股权型众筹的法律分析众筹模式最早诞生在欧洲和美国。欧洲最大的网络众筹平台是Zopa，于2005年3月在英国伦敦成立，目前拥有注册会员逾24万众，系为资金供给方提供平台，进而寻找合适项目的网络运营实体；美国最大的网络众筹平台是Prosper，于2006年在美国诞生，与Zopa有所不同，资金需求方在平台上列出项目信息，资金提供方则参与竞标。众筹融资发展十分迅速，根据世界银行的预测，到2025年，全球众筹市场规模将达到3000亿美元，发展中国家市场规模也将达到960亿美元，其中500亿美元在中国[1]。目前的商业众筹模式[2]可以基本划分为三种类型：预购型众筹、借贷型众筹（peer to peer lending，P2P）和股权型众筹（股权众筹）。其中，借贷型众筹已经纳入银监会的监管范围，中国银监会创新监管部主任王岩岫在“2014中国互联网金融创新与发展论坛”上已明确银监会对借贷型众筹的十项监管原则[3]，且不久将出台具体的监管规则，我们将在新规则颁布后进一步探析。对于股权型众筹，证监会和证券业协会于今年11月底了进行第三次调研，并与中介机构召开了座谈会，预计会与银监会同步出台相关的监管办法，后文中将对会议信息做进一步介绍。本文主要讨论预购型众筹和股权型众筹的法律定性和边界，而这又牵涉两方面的问题：一是刑法规定及罪刑法定基础上的合法边界；二是关于众筹的民法性质及关键事项的制度设计及依据。故本文将主要从刑法和民法两方面就上述两种众筹模式（除非特别说明，下文中所述众筹模式仅指预购型众筹和股权型众筹）的相关问题进行说明。一、众筹模式中的刑法边界尽管政策层面已逐渐放开金融管制，但众筹模式的制度设计和运营模式仍游走在刑法规定的边缘，由于存在金融犯罪的隐患，因此该模式至今仍受争议。众筹模式的刑法合规，如同是悬在发起人及众筹平台头上的达摩克利斯之剑。因此众筹模式法律分析的起点必然是刑法，在符合刑法规范的前提下才涉及民法定性和制度讨论。我们认为，众筹模式的刑法问题涉及非法吸收公众存款罪、非法发行证券罪和集资诈骗三个方面。1. 非法吸收公众存款的风险《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪[4]。考虑到非法募资形式的多样性和复杂性，2010年12月13日，最高人民法院出台了司法解释——《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号，以下简称“《18号解释》”），其中第1条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的”非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款“：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。司法解释同时要求，非法吸收公众存款罪的认定必须同时符合上述四个要件。众筹平台目前不存在平台设立及项目发布的审批要求，其通过互联网络公开发布信息和运营，并且众筹平台吸收资金的对象在信息发布时通常不是直接确定的（这点与定向发行或私募不同），因此难以规避《18号解释》第1条中的第（一）、（二）和（四）项的要件。实践中亦有众筹平台试图通过制度设计以降低触及向社会不特定对象吸收资金这一要件的风险，如大家投和天使汇等众筹平台，通过投资人准入制度，设定一定的进入要求和投资限制，或将发起人、投资项目和合格投资人建立成项目组或内部成员，并在组内或成员内部进行融资。其实非法发行证券也涉及特定对象问题。我们理解，上述措施成功与否的关键在于能否将投资人限定在特定对象范围内，如果仅是通过设定相应条件以缩小不特定对象的范围，但在信息发布时投资人仍未具体明确的，则依然无法规避向不特定对象集资之嫌。相反，如果众筹平台在项目发起之前能通过会员制等方式具体确定每个投资人，则该等措施存在解释的余地。在股权众筹的第三次调研座谈会上，监管部门亦提到股权众筹的非公开发行要求。我们理解，即便股权众筹的监管规则颁布后，这一要件的处理也需慎重——实践中，众筹平台做到这点存在一定难度——如果投资人是确定的，则众筹模式可能与私募趋同，众筹也无法达到筹集社会资金的效果了。我们以为众筹模式突破非法吸收公众存款罪的关键在于对第（三）项要件的解读，即是否“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。我们理解将上述规定解读为不能表示以货币、实物或股权等作为对价或回报是不合适的，因为众筹项目通常都会说明在项目成功后以一定方式给予投资人回报（无需回