世纪之交我国国际私法立法回顾与展望.docVIP

论我国国际私法　　在中国法律发展的历史长河中，国际私法的立法有着灿烂辉煌的昨天。渊源流长的中国国际私法最早可以追溯到公元七世纪的大唐盛世，唐朝《永徽律》“名例章”中有关“化外人相犯条”的冲突法规定在立法技术上堪称一流 ，说明中国是国际私法立法最早的国家之一。1918年北洋政府颁布《法律适用条例》。 新中国成立后，由于历史的原因，我国国内立法步履蹒跚，国际私法的立法更是裹足不前，成文的国际私法长期阙如，直到实行改革开放政策的第七个年头，具有中国特色的国际私法规范才正式登上立法的舞台。在当代中国整个法律体系中，实体法、程序法与冲突法三位一体，构成了我国社会主义法律体系的整体，但是，三者的发展极不平衡。其中，作为国际私法核心部分的冲突法的立法长期以来一直严重滞后于我国司法实践与改革开放的实践。 　　一、当代中国国际私法立法的特点 从总体上看，中国现行国际私法落后于国际社会国际私法发展的平均水平，但相当部分的法律规定与其他国家的国际私法相比，各有千秋，有些条文甚至不乏创新之举，与国际私法立法水平先进的国家相比，毫不逊色。　　第一，立法起步晚，但起点很高，一些国际私法的规定借鉴了现代国际私法立法的先进经验以及国际私法理论研究的最新成果。 国内学者一般认为，新中国成文的国际私法立法始见于1985年3月、4月我国相继颁布的《涉外经济合同法》与《继承法》，这两部法律分别规定了涉外合同与涉外继承的准据法。但从严格意义上讲，当代中国国际私法成文的法律规定最早出现在国务院1983年发布的《中外合资经营企业法实施条例》中，该条例第15条规定：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均适用中华人民共和国法律。”　　第二，在国际私法的立法模式上，不拘于单一形式。 我国现行国际私法采取了以专章、专篇系统规定国际私法规范为主，以有关单行法中列入相应国际私法规范为辅的立法模式。在《民法通则》第八章(涉外民事关系的法律适用)中集中规定了一系列冲突规范，在《民事诉讼法》第四编中系统规定了涉外民事诉讼程序的特别规定，在《仲裁法》中也专门载入“涉外仲裁的特别规定”一章。　　第三，国内立法体系多层次。 中国国际私法的国内立法体系由四个层次组成。其中，第一层次是宪法中有关公民的规定有关我国发展国际经济技术合作和文化交流的基本原则的规定;第二层次是以《民法通则》、《民事诉讼法》为核心的各种民商事法律、法规;第三层次是国务院、中央政府各职能部门为实施全国人大及其常委会制定的国际私法规范而制定的有关行政法规第四层次是最高人民法院对有关国际私法规范所作的司法解释和批复。　　第四，法律渊源多元化。 　　在中国国际私法的法律渊源上，有关国际私法的国内立法为国际私法的国内渊源，而国际条约、国际惯例则为国际私法的国际渊源。从我国司法实践来看，《最高人民法院公报》上刊载的国际私法案例对各级人民法院审理涉外民、商事案件具有直接的指导作用。值得关注的是我国有关国际私法的最新著述已明确将司法解释列入我国国际私法的法律渊源中。 　　第五，国际私法的立法轮廓已初步形成。 　　经过将近十五年的努力，中国国际私法的立法有了长足的发展。现行立法对于不动产、票据、合同、侵权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承以及海商海事等领域的法律适用作了明确的规定，有关的程序法与仲裁法也配套齐全，从而有效地缓解了涉外民、商事案件无法可依、无章可循的矛盾。 　　二、当代中国国际私法立法的缺陷与不足 　　尽管中国国际私法的立法成绩斐然，但审视现行立法，无论是立法的总体水平、法律体系与结构，还是法律条文的具体内容以及法律解释，都存在重大的缺陷。 　　第一，国际私法的立法严重滞后于理论研究。 　　法学理论研究超越立法是一个一般规律，但在国际私法领域这一问题尤为突出。中国国际私法的理论研究起始于20世纪70年代末、80年代初。从横向来看，国际私法理论研究的范围不断扩大。尽管有关国际私法的范围问题在理论上还存在争议， 但持广义概括主义的学者作为主流派主张从实际出发，用发展的观点看待国际私法的范围问题。从纵向来看，国际私法各个领域的理论研究都在不断地深化，已经或正在形成十几个相对独立的分支学科，国际私法学正在逐渐成为一个由诸多分支学科组成的学科群。 　　　第二，国际私法的立法缺乏规划，随意立法的现象严重。 长期以来，我国立法机关一直未将国际私法的立法挪入计划，在立法指导思想上存在等待、观望的消极保守倾向。有关国际私法的立法基本上是“头痛医头”、“脚痛医脚”，致使一些领域国际私法的规定顾此失彼，前后矛盾。　　第三，国际私法的体系与结构尚不完整，各类法律、法规严重失衡。 　　由于立法缺乏必要的规划，必然导致有关法律、法规的失衡，这种失衡表现在下列几方面：　　其一，冲突法与程序法失衡。　　其二，总则部分与分则部分失衡。　其三，成文