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医疗损害纠纷处理的若干法律问题 兼论《侵权责任法》的不足及其完善 常纪文 中国社会科学院法学研究所 教授 　　　　关键词: 医疗纠纷;法律适用;举证责任;医疗责任保险 　　内容提要: 目前，全国的医疗损害纠纷继续呈上升态势，而纠纷处理的法律依据要么欠缺，要么存在冲突，为此，《侵权责任法》设立了“医疗损害责任”专章予以统筹解决。对于救济的渠道，《侵权责任法》应当新设医疗损害纠纷仲裁制度。对于救济的法律依据，《侵权责任法》应当在过错的认定、因果关系的证明及司法鉴定与医学会鉴定之间的法律效力协调等方面作出权威性的规定。《侵权责任法》生效后，可以修订《医疗事故处理条例》，使《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》中的鉴定方式、赔偿标准等规定相协调。也可以将《医疗事故处理条例》修改为《医疗损害处理条例》。对于举证责任，《侵权责任法》生效后，需要具体规范来细化“不必要的检查”的认定标准。对于赔偿资金的来源，可借鉴北京等地的医疗责任保险经验，建立赔偿责任的社会化机制，提高单个医疗机构和单个医务人员的抗风险能力。 　　2009年年底颁布的《侵权责任法》设立了第七章“医疗损害责任”，对医疗纠纷的处理予以规制。针对条文设计的科学性，本文从以下方面予以研究。 　　一、《侵权责任法》调整的可行性 　　《侵权责任法》一颁布，便引起卫生法学界的广泛讨论。有的学者提出，医疗行为本身属于对人体的干预行为，其产生的损害和传统的侵权损害是不同的，主要的表现是：第一，医疗干预行为是为保障公共的福利和患者的健康而进行的，具有合理性与合法性;而传统的侵权行为一般是以非法的方式侵犯法律所保护的私法权益， 大多不具有合法性。第二，医疗行为本身是一种对人体有伤害或者副作用风险的干预方式， [1]其目的是保护、改善人体健康;传统的侵权行为，除了不当的紧急 避险和不当防卫等少数情况之外，目的就是损害。第三，医疗行为大多是因患方的请求而启示，即患方的请求导致医疗伤害风险的发生，这与传统侵权损害的“不请 自来”的特点不符合。 [2]本文认为，用《侵权责任法》解决医疗伤害纠纷既可以满足现实的需要，也可以从法理上找到一些根据或者启示。 　　从现实需要看，全国医疗纠纷目前继续呈上升态势，平均每家医疗机构每年发生的医疗纠纷的数量在40起左右。仅2008年一年，全国的医疗纠纷数量达到 100万起以上。 [3]以上海为例，每年发生的医疗纠纷多达6000-7000起，86.5%的医院经常发生各类医疗纠纷，70%以上的医院遭到过聚众围 攻，医务人员中有62%被骂过、17%被打过。2007年以前，上海每年发生的冲击卫生行政机关、滞留过夜、群访群闹的事件多达100余次。之所以发生上 述现象，主要的原因在于救济的渠道、法律条款的适用、举证责任的分配和救济资金的来源等方面出现了一些问题，使处理过程和处理结果都无法令双方当事人满意。医疗纠纷作为已演变为影响社会稳定的一个重要问题，需要新的法律规则予以协调解决。而《侵权责任法》专设第七章“医疗损害责任”，正好为这一立法需求 提供了契机。 　　从发展的角度看，需要制定专门的法律解决医疗伤害纠纷。还必须等到卫生法学发达到一定阶段，特殊的医疗纠纷处理法律机制得到传统法学界的普遍认可时才可实现。就医疗伤害纠纷处理法律规则发展的阶段性看，目前，需要《侵权责任法》设立基本的私法规则，对医疗伤害纠纷的解决予以规范和阐释。 　　从立法借鉴的角度看，中国环境侵权责任法律规则经过30年的发展，可以为医疗伤害纠纷处理法律规则的发展提供一些启示：第一，污染排放和生态开发行为一般是为了满足国家和社会的需要而进行的，具有社会正当性的特点，这与医疗行为开展的目的正当性类似。第二，在现代科技条件下，环境污染和生态破坏具有发生的 高风险性，与现代医疗伤害的高风险性具有一定的类似性。第三，环境侵权纠纷处理所依据的法律规则，如无过错责任原则、因果关系间接反证原则、举证责任倒置原则等，都是在传统部门法律的框架内创新民事法律规范实现的。为了体现这些创新性，各国现代民法都把环境侵权规则体系纳入特殊侵权法予以对待。基于此，医 疗伤害纠纷处理法律规则的发展也可以采取这种模式，把医疗伤害作为《侵权责任法》所认可的一种特殊损害对待，把医疗损害责任作为《侵权责任法》所认可的一种特殊侵权责任予以调整。这种模式，是有利于医疗伤害纠纷处理法律理论和法律体系的发展的。 　　实际上，《侵权责任法》已经考虑了上述要求或者期望。例如，在过错方面，《侵权责任法》尽管沿袭了传统侵权法的过错原则，却为医务人员设立了系列注意义务，采取了客观过错的归责方法。例如，《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错……”在推定过错的立法确认方 面，《侵权责任法》第6条规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能