我国刑法实践理性之思考——以《刑法修正案（八）》为视角.docVIP

我国刑法实践理性之思考——以《刑法修正案（八）》为视角 第28卷总第204期SHANDONGJUSTlCE 我国刑法实践理性之思考 以《刑法修正案(八)》为视角 ●山东省高级人民法院副院长刘玉安 2011年5月1日正式实施的《刑法修正案 (八)》(以下简称《修八》),是新形势下对1997年 《刑法》作出的最为重要的一次修正.《修八》体现了 刑法以治理犯罪为目标的强烈的实践理性精神. 本文尝试从刑法的实践理性与犯罪治理结合的角 度解读《修八》,以期对理解和适用有所启发. 一 ,刑法实践理性之要义 (一)理性,法律与实践理性 理性作为人与动物的区别性标志,是指人对自 身及世界具有一定的认知和控制能力.理性与法 律有着内在的密切联系,在理性的基础上建立宏伟 的法律大厦,一直是人类孜孜不倦的追求.19世 纪以前,法哲学在法律与理性关系问题上的立场体 现在法理学对理性法的追求之中①.可见,法律是 理性的产物,理性法是法律的追求.我国有学者指 出,法律是理性的实体,具有目的理性②,可谓颇有 见地.但笔者以为,法律与理性的关系还可递进一 步,即法律是实践理性的产物,法律是实践理性的 实体.马克思主义认为,社会生活本质上是实践的, 法的关系正象国家的形式一样,既不能从它们本 身来理解,也不能从人类精神的一般发展来理解, 相反,它们根源于物质的生活关系……③I1所以,在 这个意义上,人们只能阐释法律而不能创造法律. 在马克思看来,理性不是建立在抽象的概念和精 神上,而是建立在人类自由,自觉的实践活动基 础上,以实践为基础的理性.法的实践理性,理性 地升华了法的实践,使法的内容具备正当化根据, 同时又理性地运用于实践,使人依法作出正当的选 择. (二)刑法的实践理性要义 刑法是公法,关乎国家,社会,个人三个方面的 利益;刑法是其他法律的制裁力量,关乎人的生命, 自由和财产;刑法主要是靠强制力实施的,关乎国 家的形象和权威,故刑法应当具有更强的实践理 性.刑法的实践理性大体应当包含以下要点: 1.刑法要理性地反映实践.刑事立法应当面向 实践,来于实践,返于实践.在刑法的构建和适用 中,理论和逻辑固然必不可少,但是不能离开实践 理性的桥梁.法律本质上是一种利益分配和价值选 择,而纯粹的理论和逻辑不能完全承担这样的使 命.理论和逻辑体现的是形式理性,追求的是真, 而法律追求的是善;理论和逻辑寻找到正确的 答案就算完成任务,而法律需要找到最佳的解决 方案才算完成任务.罪刑法定被刑法学家认为是最 ①李桂林:《作为实践理性的法律》,栽《现代法学》第26卷第6期. ②曲新久:《刑法的逻辑与经验》,北京大学出版社2008年版,第20页. ③《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第32页. 豳 2012年第期 能体现形式理性的原则④,但罪与刑的设定以及社 会危害性和刑事违法性的衡量显然要以实践为依 据.即使规定明确的法律条文,在适用时也需要正 确理解,解释.面对丰富多彩的现实,就要具体案件 具体对待,轰动一时的许霆盗窃案就是实践理性 纠正形式理性的例证.法律的生命不在于逻辑,而 在于经验,正佐证了实践理性的重要性. 2.刑法要理性地认识犯罪.刑法必须建立在犯 罪学理论之上,犯罪相对主义认为,犯罪的发生不 单纯是犯罪人个人的问题,而是具有复杂的社会原 因.犯罪的存在具有一定的合理性,对于犯罪可以 控制,而消灭是不切实际的⑤.刑法的态度应当是把 犯罪控制在社会的承受能力和容忍限度之内,结合 我国打击犯罪的实践,并根据我国目前经济,社会 发展处于犯罪高发期的判断分析看,这个态度是恰 当的.最好的社会政策才是最好的刑事政策,刑法 不是万能的,仅仅依靠刑法进行外科手术式打击 犯罪是治标之策,有时结果还会适得其反,因为刑 罚也有副作用.我国长期以来存在迷信刑法的重 刑主义法律传统,值得深刻反思. 3.刑法要理性地治理犯罪.我国法律长期深受 前苏联国家与法的理论影响,过于强调法律的阶 级属性和阶级统治职能,刑法刀把子的工具意识 至今根深蒂固,刑法的国家权力本位色彩浓重.由 此,犯罪被视为孤立的个人反对统治关系的斗 争,犯罪被抽象为一种侵犯国家的行为,惩罚犯罪 主要是为了维护国家利益和统治秩序.被告人客 体化,被害人主体地位弱化,被破坏的社会关系不 能及时修复,矛盾纠纷得不到彻底解决的情况仍然 不同程度的存在.尽管刑法经过多次修改,我国刑 法目前仍保持着工具功能化方向上的惯性,仍存在 着突出的惩罚主义特征,而严厉的刑罚与不怎么严 厉的刑罚相比,在预防犯罪上并没有明显的差别 西方学者根据工具性和目的性的差异,将法律分为 压制型,自治型,回应型三类⑦,政治领域里的治 理一词也被广泛地引入犯罪控制领域.我国在社 会转型时期构建和谐社会,必须采取新的犯罪治 策,从惩罚(压制