西方社会法学的法观念探析.pdfVIP

莩JI：碌‘玄 2010年第1期 政 法 社 会 学 西方社会法学的法观念探析 产蒋 茔 [摘 要]社会法学派是借助于社会学的理论和方法研究法律 问题所形成的一个法学流派 ，其法律观主要 体现在法即社会秩 序、法扎根 和服务 于社会、重实效而轻名分及 重经验 而轻逻辑等观念上。在 西方法学的发 展 中社会法学特殊的贡献之一就是提 出了一种新的法观念 ，即 “活的法”观念 ，这一观念打开 了我们对法认 识的新领域，因而对法学研 究和法制建设都有着重要 的意义 关『键词l西方社会法学 活的法 民间法 法官法 [中图分类号]D90—052 f文献标识码]A f文章编号] 1000—7326 (2010)O1—0033—08 社会法学派是 19世纪末和 20世纪初在西方}fJ现的一种借助于社会学的理论和方法研究法律问题所 形成的一个法学流派。 作为一个流派，它不仅有不同于之前的法学流派的研究方法，而且提出了一种 颇具特色的法观念 ，即 “活的法”观念 。这一观念打开了我们对法认识的新领域 ，对法学研究和法制建 设都有着重要的意义，特别是对当前分析法学的法观念 占主流的我国更是如此 。 一 、 西方社会法学法观念的产生和发展 (一)西方社会法学法观念的提 出 社会法学产生于德 国和奥地利 ，是西方历史法学 巾一些人批判概念法学的结果 ，概念法学是历史法 学 中的岁马派研究罗马法误入歧途的产物 ，他们把法律只理解为 以罗马法为代表的历史上的法律文献和 由国家通过立法途径所制定的成文法，而把法学知识理解为只是凝聚在罗马法中的法律的概念 ．因而他 们认为法学研究只局限于罗马法，只在于弄清这些法律概念及其关系 。并且他们受当时流行 的i权分立 学说的影响 ，坚决主张司法权与立法权分开，认为法官只能机械地适用立法机关制定出来 的法律规则 ， 不能享有立法上的任何 自由裁量权 。马克斯 ·韦伯形象化地把这种观点下 的法官 比喻为 “自动售货机”。 ②这些极端的主张引起历史法学家中一些人的反思和批判 ，冈而在欧洲的一些同家 ，如奥地利 、德国和 法国就兴起一场 自由法运动 ，他们剖析司法活动的本质 ，认为司法中应给予法官在遇到疑难案件时通过 “科学的自由发现”法律的权力。社会法学的创始人正是在该运动中脱颖而 出，他们不停 留于给法官争 自由，而是进一步对概念法学 的法律观提出了批判 ，把视角转 向了社会 、转 向了国家制定法之外的领 域 ，因而提 了一种新 的法观念 ，即 “活 的法”观念 (德语为 lebendensRechts；英语为 livinglaw)。 作者简介 严存生 ，西北政法大学法学教授 (陕西 西安 ，7l0063)。 社会法学派最初孕育于德 国的历史法学．是在不满历史法学 中的概念法学而兴起 的 自由法运动的基础上形成 的。最早的代表人物有耶林 、埃利希等 该派后来传播于世界各地 ，形成 了许 多分支，如法国的社会连带主义法学 、北 欧的斯堪底纳维亚法学、美国的实用主义法学、现实主义法学、法人类学等 。 (韦伯谈到欧洲大陆司法制度 时说 ： “现代 的法官是 自动售货机 ，投进去 的是诉状和诉讼 费，吐 出来的是判决和从 法典上抄下来的理 由。”转引 自 美『1科瑟 ： 《社会学思想名家》，石人译 ，中国社会科学 出版社 1990年版，第253页。 一 33— “活的法”又叫 “行为中的法 (1awinaction)”(庞德语)、 “自由法”(坎特罗维奇语 )和 “事实上 的法 (1awasfact)”(奥里夫克罗纳语 )，是相对于 “纸上的法 (1awinthepaper)”、 “本本上的法 (1awin books)”而言的。它包括许多内容，如社会的风俗 习惯 、法律人对法的解释和论述 、各种社会组织 的规 章制度等。 (二) 西方社会法学法观念产生和发展的过程 西方社会法学法律观的产生和发展可分为三个阶段 ．即早期 、中期和现代 。 1．早期。最早产生的社会法学家把注意力主要放在国家之外的社会基层组织，其代表是埃利希。他 系统地阐述了其 “法律社会学”的基本原理 ．特别是其中的 “活的法”观念。这一观念