论渎职罪几个问题.pdf

内容摘 要 渎职罪的基础理论既是刑法理论的重要组成部分，也是司法实践中争 论颇多的问题。本文对我国刑法中渎职罪的概念、构成和司法认定等问题 进行了深入分析，并提出完善立法的建议。 全文约3 万字，除引言外，共分四个部分。 引言部分对我国渎职犯罪的刑事立法、司法实践和理论研究的现状进 行了分析，揭示了对渎职罪构成的若干问题进行研究的理论意义和实践价 值，有助于提高思想认识、改善执法环境、深入探索刑法理论。 第一部分：渎职罪概述。 本部分阐述了渎职罪的概念、渎职罪广义和狭义的分类、渎职罪的犯 罪构成。本部分对渎职类罪主体——国家机关工作人员的范围进行了深入 探讨。关于渎职罪主体的内涵即“国家机关工作人员”的本质，坚持“职 责论”的观点。 第二部分：滥用职权罪、玩忽职守罪及与其它渎职罪之关系。 首先，论述了滥用职权罪行为的内涵；滥用职权行为包括作为和不作 为；滥用职权犯罪主观要件认定；滥用职权行为应当注意的几个问题。从 文理解释、立法的原意和刑法的规定等方面论述了滥用职权行为不仅仅是 包括作为，还包括不作为。对滥用职权犯罪主观要件的论述中分别对比了 “故意说”、“过失说”、“故意与过失并存说”，阐明了笔者的观点为滥用职 权罪的主观方面只能是故意，直接故意和间接故意均包括在内。在论述滥 用职权行为应当注意的几个问题中，结合案例分别从正确认定和把握滥用 职权行为不能脱离职责考察滥用职权行为；故意不正确履行职责既包括实 体上的职务权限，也包括程序上的；滥用职权的成立不以对方能够认识到 是行使职权为条件等方面进行了阐述。滥用职权罪所侵犯的客体是国家对 国家机关工作人员公务活动的管理制度，亦即违反公职行为的正当性。 其次，论述了玩忽职守罪。从玩忽职守罪犯罪客体、玩忽职守罪客观 要件、玩忽职守罪主观要件、正确把握玩忽职守犯罪的“职责范围”、玩忽 职守罪与官僚主义、工作失误的区别、如何把握本罪与滥用职权罪的区别 等多方面对玩忽职守罪进行阐述。 本罪侵害的客体是国家机关工作人员公务活动的勤政性原则。玩忽职 守行为既可以是作为，也可以是不作为。从刑事立法的历史发展看、从司 法解释来看、从刑法修订中的司法部门建议看，玩忽职守罪的主观罪过为 过失犯罪。违反职责义务是玩忽职守的内容，正确把握职责范围和职责要 求，是判定行为人是否构成犯罪的重要依据，故对如何正确把握玩忽职守 犯罪的“职责范围”进行了论述。在渎职案件的查处中，经常有人有意无 意地将玩忽职守罪与官僚主义、工作失误混淆在一起，因此本文特对此进 行了细致的区分。 最后，论述了滥用职权罪、玩忽职守罪与《刑法》分则第九章其他渎 职犯罪之关系。它们之间是一般法律条文与特殊法律条文的关系。 第三部分：徇私舞弊的司法定位。 本部分从徇私舞弊行为概念、徇私舞弊应否独立成罪、徇私舞弊型渎 职犯罪中的“前案”问题、行为人玩忽职守而又徇私舞弊的情况如何认定 等方面论述了徇私舞弊行为。本部分中，笔者认为在《刑法》分则第九章 渎职罪中，除了第397 条第2 款中的“徇私舞弊”是作为加重处罚情节予 以规定的以外，尚有12个条文中使用了“徇私舞弊”、“徇私枉法”或“徇 情枉法”等用语，且是作为犯罪构成的要件加以规定的。认定徇私舞弊型 渎职犯罪中的“前案”的标准是：有证据证明有犯罪事实，而且需要追究 刑事责任的。 第四部分：渎职罪立法完善的思考。 本部分从故意犯罪与过失犯罪法定刑的失衡与完善，一般主体与特殊 主体犯罪的刑罚平衡，建议增设财产刑和资格刑，增设危险犯，将“徇私 舞弊”由犯罪构成要件修改为犯罪加重处罚的情节等方面论述了现行渎职 罪的立法不足及需要完善的思考。其中，对渎职犯罪章节中故意犯罪和过 失犯罪刑罚相同、特殊主体比一般主体刑罚轻等方面提出了质疑，建议立 法部门给予充分考虑。 Abstract The misconduct offense basic theory not only is the criminal law theory important constituent, also is in the judicial practice argues the quite a lot question. This article to our country