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内容摘 要
商业混同行为是一种传统的、危害性极大的不正当竞争行为,不法行
为人通过假冒、仿冒等手段混淆视听、巧取豪夺、非法盗用他人智力成果,
属于典型的欺骗行为。该行为不仅侵害了诚实经营者的合法权益,同时也
削弱了社会公众对市场经济赖以生存的公平、正当竞争机制的信仰。
我国于1993年颁布的《反不正当竞争法》在其第二章对不正当竞争行
为的列举规定中,商业混同行为居于首位。由于任何立法都存在着与生俱
来的不周延性和滞后性,再加上商业混同行为本身的复杂性,导致司法实
践中对它的认定也因此而存在较多问题。这于市场秩序的维护、竞争者权
利的保护及消费者权益的维护都十分不利。由此,本文试图就商业混同行
为的认定、我国立法的不足及其完善途径等问题做一探讨,以期对司法实
践和未来《反不正当竞争法》的修改有所帮助。
本文除引言和结论外,共分六个部分。
第一部分是关于商业混同行为的界定及其表现形态的讨论。在介绍并
分析现行关于商业混同行为的较有代表性的定义的基础上,提出了本文的
观点,即认为所谓商业混同行为,是指经营者在市场交易中采用与他人相
同或者近似的商业标识的手段,产生与他人特定商品、服务或营业活动相
混淆的行为。并将商业混同行为的形态归纳为导致商业来源混淆和导致关
联关系混淆两大类。
第二部分分析了商业混同行为的五项构成要件:首先,主体要件为经
营者,并且作为商业混同行为主体的经营者之间应不以相互间存在竞争关
系为必要。其次,客体要件为商业标识,其范围大致包括三个方面:一是
标示经营者本身的标识,如姓名、商号、企业名称、域名等;二是商品的
标识,如商品商标、商品包装、外观等;三是经营者提供的服务的标识,
如服务商标、服务场所的装潢、服务人员的服装等。再次,行为要件为将
他人的商业标识作了相同或者近似的使用,笔者认为:第一,判断是否作
了相同或者近似使用的主体一般是指“相关公众”;第二,判断是否“相同”
不应要求“依样画葫芦”;第三,判断是否“近似”应将被控侵权的商业标
识与要求保护的商业标识从文字的字形结构、读音、含义或者图形的构图、
颜色等组成要素进行比较,若两者间没有显著差异,就构成近似。复次,
程度要件为已经产生或足以产生混淆,对商业混同行为所导致的混淆并不
必要求已经现实地使人产生了混淆(即实际混淆),而只要存在着极易产生
混淆的可能性(即潜在混淆)就足以认定混淆的成立。最后,后果要件为危
害或足以危害社会竞争秩序,以便将商业混同行为与一般的民事侵权行为
加以区别。
第三部分介绍了禁止商业混同行为的国外立法和国际组织的相关规
定。具体介绍了德国、日本、美国、英国等国家以及 《保护工业产权巴黎
公约》和《反不正当竞争保护的示范规定》对商业混同行为的相关规定。
并总结上述相关规定的共性为三个方面:一是对商业标识的范围界定得较
为宽泛,除列举典型标识外,一般都附有兜底条款,以涵盖所不能列举之
现实或将来存在之形态;二是对商业混同行为的后续行为或相关行为也做
出了规定,如对贩卖、运输商业标识表征之商品行为的禁止规定;三是对
混淆的界定较为合理,即一般都采用的是“广义混淆行为”的认定标准,
同时又都明确禁止了“实际混淆”和“潜在混淆”这两类混淆形态。
第四部分总结了我国商业混同行为法律规制的现状及其不足。首先介
绍了我国现行《反不正当竞争法》第五条规定的三种商业混同行为:即假
冒他人注册商标的行为;假冒、仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢的
行为;擅自使用他人的企业名称或者姓名的行为。在此基础上,分析了该
条规定的五项不足:第一,《反不正当竞争法》采取的是列举式立法例,缺
乏概括性和弹性;第二,仿冒、假冒行为的客体范围显窄,存在遗漏;第
三,缺乏解决商业标识权利冲突的法律规范;第四,“狭义混淆主义”的立
法例不利于对权利人利益的全面保护;第五,实际混淆的要求提高了法律
提供保护的门槛。
第五部分论述了未受我国法律规制的新型商业混同行为。具体论述了
三类在我国比较典型的新型商业混同行为,即不当模仿行为、反向假冒行
为以及商标与企业名称的混同行为。
第六部分提出了完善我国商业混同行为法律规制的几点建议:一是采
取概括加列举的立法例界定商业混同行为;二是扩充受保护的商业标识的
范围;三是明确商业标识权利冲突的解决规则;四是变“狭义混淆行为”
为“广义混淆行为” ;五是并行规制“实际混淆”与“潜在混淆”两种混
淆形态;六是补充规制部分典型的新型商业混同行为。
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